巴中市泓森建筑建材有限责任公司与巴中市中信房地产开发有限责任公司建筑工程承包合同结算纠纷申请再审民事裁定书

四川省高级人民法院

民事裁定书

（2012）川民申字第1206号

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：巴中市泓森建筑建材有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区南坝新时代小区1号楼B幢402室。

法定代表人：唐铭，该公司董事长。

委托代理人：***。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：巴中市中信房地产开发有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区巴州镇后河桥养路段一楼。

法定代表人：任贵，该公司董事长。

申请再审人巴中市泓森建筑建材有限责任公司（以下简称泓森公司）因与被申请人巴中市中信房地产开发有限责任公司（以下简称中信公司）建筑工程承包合同结算纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2009）巴中法民一终字第138号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

泓森公司申请再审称：1.二审判决认定基本事实缺乏证据证明。（1）将抵偿工程款认定为抵押工程款缺乏证据证明。双方于2003年2月23日签订的《关于***小区l号楼以房抵付工程款协议》（下称《以房抵付工程款协议》）中约定：中信公司将第二条所列房屋抵给泓森公司（该楼由中信公司经手汇同泓森公司出售，高于或低于1000元／平方米出售，泓森公司只收225000元总款），若因质量验收问题，从抵押的二楼款项中扣除。二审判决认为，该协议阐明了二楼商业大厅是抵押工程款，是中信公司为使泓森公司工程款得以兑现的一种保证方式，没有明确直接抵偿给泓森公司，物的所有权未发生转移。该认定依据《以房抵付工程款协议》的内容只能证明讼争的二楼商业大厅是用于抵偿工程款而不是抵押工程款。二审判决该项认定没有依据，错误理解当事人之间的真实意思表示。双方签订《以房抵付工程款协议》目的是协商解决如何用在建房屋抵偿工程款问题。该协议使用抵付而不是抵押，双方真实意思是用在建房屋抵付工程款，而不是用在建的房屋抵押作为对工程款的担保。抵付即抵偿之意。该协议明确约定了将二楼商业大厅以特定的价格折价为225000元抵给泓森公司作支付工程款，有折抵面积、折算单价以及抵偿工程款的数额。该协议第四条还约定，从中信公司应拨付工程款总金额中减去第二、三条所列房产抵付工程款后，还下差71442.6元工程款。同样明确约定其性质是抵付工程款，也是中信公司在协议中约定意思表示。该协议第二条和第三条都使用抵给泓森公司作支付工程款的内容，说明中信公司对两处房屋的处理方式一致，即抵偿作支付工程款。既然认可前者的性质是抵偿，则后者的性质也应是抵偿，而不是抵押。该协议整体表达的是抵偿。另外，双方于2005年5月22日签订因未达到生效条件而没有履行的《协议书》约定，中信公司将原抵付工程款协议中二楼计225平方米，单价1100元收回并将总金额247500元拨付抵作工程款。可见中信公司的意思是以1100元每平方米的单价将原抵偿的二楼计225平方米回购，并以247500元现金拨付作为支付工程款。即中信公司一直认可二楼商业大厅已经抵偿。该二楼商业大厅的所有权已经发生转移。一审法院（2005）巴州民一初字第1008号民事判决生效后，中信公司向巴州区人民检察院提交的《申诉书》中表述：中信公司除已拨付的工程款外，共用6套住房和二楼225平方米的商业住房共计价款676557.4元，抵给泓森公司作为拨付工程款。该部分内容表明其认可对6套住房和二楼225平方米的商业住房的处理方式一样，都是抵偿作为拨付工程款。双方签订《以房抵付工程款协议》后，泓森公司负责该项目经理***一直在使用、管理该房屋，并经中信公司同意进行了水、电的上户登记。实际上是承认泓森公司对该房屋享有所有权，并协助其行使管理权。因为抵偿是物的所有人将物折价直接折给他人，而抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有而将该财产作为债权担保。因此，实际履行协议中信公司认可该房屋是抵偿给了泓森公司。双方在签订《以房抵付工程款协议》时，证人也是该协议执笔人的***特地出具证人证言一份，证明双方当事人在签订该协议时的真实意思表示是用一号楼二层商业房抵偿工程款，而不是抵押。总之，有充分的证据证明中信公司将二楼商业大厅抵偿给泓森公司作为支付工程款的付款方式，而不是抵押作为实现债权的担保。（2）二审认定需要对本案所涉工程进行全面结算缺乏证据证明。双方就工程款的支付协商未果，泓森公司提起诉讼，人民法院以建设工程价款结算纠纷案的案由受理，该案在审理的过程中就必然对整个工程进行全面的结算。一审法院（2005）巴州民一初字第1008号民事判决在事实认定部分已对整个工程进行全面结算。结算依据为双方签订的《以房抵付工程款协议》、中信公司提供的双方均无异议的巴中市方正勘丈测绘公司的建筑面积测绘表、2003年4月28日中信公司“同意备案”的工程竣工验收告知单和双方签订的《建筑工程承包合同》。因此，双方已在一审法院的组织下对工程进行全面的结算，二审判决认定需要再次进行全面结算有违一事不再理原则。一审法院组织双方对本案所涉工程进行全面的结算，也包括对该工程增减工程量进行结算。但由于双方在原审中没有提交有效的证据对增减的工程量以及其价款予以证明，所以一审法院依据“谁主张，谁举证”的证据规则依法认定对增减工程量部分不予支持，这是合法有效的，相关当事人应当承担该举证不能所导致的举证责任。二审判决认定工程款应以鉴定的总面积4528.15平方米计算是缺乏依据。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条的规定，当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。中信公司不但没有在申请再审时提出该鉴定结论，反而在再审过程中申请法院进行鉴定。而原再审法院在审理过程中，还同意中信公司对整个建筑面积以及增减工程造价进行鉴定，这是违反程序规定的。对于该违反程序规定的证据法院应当不予采信。总之，二审判决在没有证据证明的情况下错误的将抵偿认定为抵押，该事实认定导致对本案的基本事实认定错误，同时又在原审法院已经对所涉工程款进行全面结算情况下错误认定需要对本案所涉工程进行全面的结算。故二审判决认定事实缺乏证据证明。2.二审判决适用法律不当。本案争议焦点是二楼商业大厅到底是用作抵偿工程款，还是抵押工程款。造成两种不同理解的原因，在于双方签订的以房抵付工程款的协议中出现了一个抵押，从而导致该份主题为以房抵付工程款的协议约定不明确。对于协议约定不明确的问题，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。二审法院在审理过程中发现了双方当事人对以房抵付工程款协议中第五条提到的抵押二字有不同的理解。此时，二审法院应依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，按照协议有关条款来确定抵押的真实意思，却认定二楼商业大厅的性质为抵押。泓森公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定申请再审。

经查，2003年2月23日，中信公司与泓森公司签订《以房抵付工程款协议》，约定：一、中信公司应支付泓森公司承建的l号楼主体工程约4600平方米，总额160万元，增减工程款作决算时处理，已支付工程款87万元，还剩73万元未支付。二、中信公司同意***1号楼房屋抵给泓森公司作支付工程款（由中信公司经手汇同泓森公司出售，泓森公司只按下述金额收款）。即1单元8楼2号住房（折价64125元），2单元8楼l号住房（折价74405元），2单元8楼2号住房（折价75860元），2单元4楼2号住房（折价84963元），2单元5楼2号住房（折价84963元），1单元7楼l号住房（折价61241.4元），合计金额445557.4元，扣除办房产证1.2万元。三、中信公司将第二条所列房屋抵给泓森公司作支付工程款后，还下差296442.62元，中信公司将1号楼二层框架22轴11轴共225平方米以每平方1000元单价，合计225000元金额抵给泓森公司作支付工程款（该层楼由中信公司经手汇同泓森公司出售，中信公司高于或低于1000元／平方米出售，泓森公司都只收225000元的金额）。四、从中信公司应拨付泓森公司工程款总金额中减去第二、三条所列房产抵付工程款后，还下差71442.6元，其中5万元的质保金按规定到竣工后一年期满后支付。下剩21442.6元，在2003年2月24日支付方1万元，其余款在办理结算时一并处理。五、此合同签字后即生效，泓森公司在三月底完善剩余工程项目，并办理手续，若因质量验收问题，中信公司从抵押的二楼款项中扣减。

本院认为，本案双方争议焦点是双方签订的《以房抵付工程款协议》中，二楼商业大厅是用作抵偿工程款，还是抵押工程款。1.关于认定事实的问题。抵偿是物的所有人将物作价直接折抵给他人，物的所有权发生转移；抵押是债务人或第三人不转移对财产的占有，而将该财产作为债权的担保。本案中双方签订的《以房抵付工程款协议》中第三条约定，中信公司将二楼商业大厅房屋抵给泓森公司作支付工程款，但还特别明确该层楼由中信公司经手并汇同泓森公司出售，中信公司高于或低于1000元／平方米出售，泓森公司都只收225000元的金额。该条内容及性质与《以房抵付工程款协议》中第二条的约定存在区别。第二条用六套房屋折价合计金额445557.4元直接抵给泓森公司作支付工程款，还约定扣除办理房产证1.2万元。而第三条未约定办理房产证所需费用。且第五条还强调，泓森公司在三月底完善剩余工程项目，并办理手续，若因质量验收问题，中信公司从抵押的二楼款项中扣减。明确阐明了二楼商业大厅是中信公司为使泓森公司工程款得以兑现的一种保证方式。房屋属不动产，抵押需办理登记方能生效。因此，《以房抵付工程款协议》中第三条的约定，既不是抵偿，也不是抵押。应属非法定、非典型的担保方式。由于本案中没有中信公司其他债权人的出现，是否抵押对泓森公司债权没有影响。因不论实际出售多少价格，泓森公司只能得到中信公司所欠225000元的工程款项。且未约定办理房产证的相关事项。故《以房抵付工程款协议》中第三条的约定不属抵偿性质。泓森公司认为二审认定事实证据不足的再审请求理由不充分，不予支持。2、关于适用法律问题。《以房抵付工程款协议》关于双方抵偿债务的形式及内容的约定明确，不存在约定不明确的情形。故泓森公司提出本案应当适用《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的理由不足。二审判决适用法律并无不当。

综上，泓森公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：

驳回巴中市泓森建筑建材有限责任公司的再审申请。

审判长***

审判员*钉

代理审判员***

二〇一二年十一月一日

书记员***