某某、南郑县城乡建设综合开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

汉中市南郑区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0703民初2820号

原告:***，男，汉族，生于1967年9月12日，住汉中市南郑区中所营街道办事处张家村商贸市场。

被告：南郑县城乡建设综合开发有限公司。住所地：汉中市南郑区汉山街道办事处西大街23号电信公司二楼。

法定代表人：谭小鹃，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张志全，该公司职工。

委托诉讼代理人：卢飞，陕西锐博律师事务所律师。

第三人：汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）。住所地：汉中市南郑区汉山街道办事处东大街41号。

法定代表人：徐培建，该公司执行董事。

原告***与被告南郑县城乡建设综合开发有限公司、第三人汉中鑫成建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月24日做出(2019)陕0703民初1684号民事判决书，宣判后，原告***不服，向汉中市中级人民法院提出上诉，市中院于2021年6月24日做出（2021）陕07民终212号民事裁定书，裁定撤销本院(2019)陕0703民初1684号民事判决书，并发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***、被告南郑县城乡建设综合开发有限公司的委托诉讼代理人张志全、卢飞到庭参加诉讼，第三人汉中鑫成建筑有限公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：一、依法确认2007年2月13日被告与第三人签订的《陕西省建设工程施工合同》无效；二、依法判令被告立即给原告支付拖欠的工程款1243960元；三、依法判令被告按同期银行贷款利率给原告支付拖欠工程款的利息（自2008年11月1日起至工程款全部付清之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年2月，被告在南郑县城（法院南侧）开发建设南星商住楼项目，原告准备承揽该工程。但由于原告无建设资质，经与第三人协商，第三人同意借用资质给原告，并同意原告以第三人承揽南星商住楼全部工程。2007年2月13日，被告与第三人签订了《陕西省建设工程施工合同》，原告开始施工建设。根据原告与第三人的约定，在工程建设过程中，工程资金的筹措、施工材料购买、机械设备租赁、施工人员组织工资发放等，全部由原告自行解决，第三人也没有参与，更没有投入资金。在南星商住楼主体工程结束之后，被告又将该项目的综合楼、室外工程及相关附属工程交由原告承建完成。被告拨付的工程款第三人在扣除相应的管理费后全部支付给了原告。原告在合同约定的期限内全都完工，2008年10月27日，全部工程经验收合格。2009年被告也将房屋交付业主使用。按照被告与第三人签订的《陕西省建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条约定，被告应在工程竣工验收审定后除留3%保修金外，一次付清工程款（保修金在保修期满后一月内付清）。同时，通用条款第33.3条约定，被告（发包方）收到竣工结算报告及结算材料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起由被告（发包方）按同期银行贷款利率给原告支付利息，并承担违约责任。但自工程竣工后，原告将全部工程的竣工资料交付给了被告，同时也将工程款为4398960的竣工决算交给了被告。之后，原告一直催要，但被告至今仍拖欠原告工程款1243960元没有清结，导致竣工至今已经十年之久，被告未给原告清结工程款，从而使原告的合法权益受到了侵害。综上所述，根据《合同法》第五十二条（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告特此起诉，具体诉讼请求如前所述。

南郑县城乡建设综合开发有限公司辩称，一、答辩人和第三人于2007年2月13日签订的《建设工程施工合同》以及于2008年7月5日签订的《建设工程承包协议书》均是双方的真实意思表示，合法、有效，不存在合同无效的情形。2007年2月13日，答辩人因“南星商住楼”项目建设，与第三人签订了《建设工程施工合同》，由时任第三人法定代表人岳辉和委托代理人门跃华负责签字盖章。合同签订后，双方在原南郑县城乡规划建设管理局备案登记。2008年7月5日，答辩人因“南星综合楼”项目建设，以南星商住楼项目部的名义与第三人第九项目部签订了《建设工程承包协议书》，原告作为第三人当时的项目执行经理签字确认。上述合同签订后，答辩人与第三人也在以各自名义开展相关工作，答辩人也按约定向第三人支付了工程款。原告的身份明确为第三人的项目执行经理，且其本人就是第三人的职工，答辩人认为原告是在履行职务行为，而非实际施工人。至于第三人和原告当时达成了什么协议，内部如何处理，均与答辩人无关，更不能否定已签订备案的合同效力。二、答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》明确“南星商住楼”工程造价采用固定价格确定，《建设工程承包协议书》明确“南星综合楼”的工程造价采取一次包死的办法确定。在不满足合同约定的调整工程款条件的情形下，原告作为第三人的工作人员，没有资格向答辩人主张权利，相关的工程款请求和利息主张也是不能成立的。依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第六条第23.2项之约定，本合同价款采用固定价格合同方式确定。合同第三部分专用条款第六条第23.3项同时明确，满足“施工中经答辩人、监理共同认可的，设计单位的设计变更通知书”时，合同价款才予以调整。答辩人需要说明的是，依据合同第二部分通用条款第八条第31项之约定，承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。但“南星商住楼”项目显然不满足调整工程款的条件。而《建设工程承包协议书》第六条也明确约定，本工程造价采取一次包死的办法，除必须的工程变更外，无论何种因素影响，均不得调整造价。施工中如有变更按实际相应增减，进入工程决算。但“南星综合楼”显然也不满足合同约定的调整工程款的条件。故在不满足合同约定的调整工程款条件的情形下，原告作为第三人的工作人员，没有资格向被告主张权利，相关的工程款请求和利息主张也是不能成立的。三、答辩人已按合同约定向第三人支付了“南星商住楼”、“南星综合楼”以及相关室外工程的工程款，且已超付，不存在拖欠工程款的情形，更不存在承担利息问题。第三人施工期间以及工程竣工验收后，答辩人已经按照合同的约定陆续向第三人支付了3373000元的工程款，该部分工程款含盖“南星商住楼”、“南星综合楼”以及室外等相关工程。经统计，答辩人已经超付，故不存在拖欠工程款的问题，更不存在承担利息问题。需要强调的是，第三人以及作为第三人工作人员的原告，至今未向答辩人提供满足合同约定的调整工程款的证据资料。所以，即便案涉工程存在工程款变更调整的情形，其责任也不应由答辩人承担。同时，案涉工程存在延误工期和大量工程款发票未开的问题，答辩人保留追索赔偿损失和向税务机关投诉的权利。综上，答辩人认为：答辩人与第三人签订的《建设工程施工合同》以及《建设工程承包协议书》均是双方的真实意思表示，合法、有效，不存在合同无效的情形。且答辩人已按合同约定向第三人支付了“南星商住楼”、“南星综合楼”以及相关室外工程的工程款。在不满足合同约定的调整工程款条件的情形下，原告作为第三人的工作人员，没有资格向答辩人主张权利，相关的工程款请求和利息主张也是不能成立的。望人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

汉中鑫成建筑有限公司辩称，原告确系南星商住楼项目的实际施工人。2007年2月，原告找到第三人，称南郑县城乡建设综合开发有限公司（即本案被告）准备在南郑县城开发建设南星商住楼项目，原告准备承揽该工程，但由于无建设资质，请求第三人借用资质给原告，以便承揽该工程，第三人表示同意。之后，原告便以第三人的名义与南郑县城乡建设综合开发有限公司签订了《陕西省建设工程施工合同》。在整个施工过程中，南星商住楼项目均是由原告筹集资金、购买材料、组织人员施工并发放工资，整个施工过程第三人并未参与，南郑县城乡建设综合开发有限公司拨付的工程款也是在第三人扣去相应的管理费后，再由原告以借支的形式从第三人处领取。因此，原告确系南星商住楼项目的实际施工人。截至目前为止，南郑县城乡建设综合开发有限公司未付清全部的工程款，原告的请求应当得到支持。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，原告方当庭提交了下列证据，第一组证据：1、原告身份证复印件；2、被告企业信息；第二组证据：3、《建设工程施工合同》；第三组证据：4、《南星商住楼、综合楼竣工验收会议纪要》；5、《南星商住楼施工图纸交底纪要》；6、《施工图纸会审纪要》；7、《南星商住楼施工图纸会审纪要》；8、《关于南星商住楼基础边坡加固方案紧急报告》；9、《洽商记录》；10、《变更通知》；11、《零星工程现场收方计算量单》；12、《变更通知》；13、《通知》二份；14、《南星商住楼决算单》；15、《工程量统计》；16、《工程量统计》；17、《南星综合楼预算书》；18、《临街面小平房预算书》；19、《后院零星工程、地面硬化、绿化等工程决算书》；20、《室外工程及附属费用结算清单》；21、《招标方指定材料表》；22、《关于要求协商解决南星商住楼材料涨价的报告》；23、1991年-2012年中国人民银行同期贷款利率一览表。

被告南郑县城乡建设综合开发有限公司当庭提交了下列证据，第一组证据：1、《建设工程施工合同》；2、《建设工程承包协议书》；第二组证据：1、专项报告的回复；2、工期延期报告的回复；3、发票一份、申请两份、借条16张；4、转账支票存根20份；5、建设工程发承包协议书、机械设备明细、房屋建设合同、收条；第三组证据：1、关于返修整顿回复报告；2、南星商住楼质量整改回复单；3、2008年10月5日通知一份。

本院经审理认定以下事实：原南郑县城关镇建筑公司系原城关镇人民政府开办的集体企业，2009年该企业改制为有限责任公司，企业名称变更为汉中鑫成建筑有限公司。2007年2月，被告南郑县城乡建设综合开发有限公司在汉中市南郑区汉山街道办事处南湖路与司法路十字西北角开发建设南星商住楼项目，原告***当时为原南郑县城关镇建筑公司职工，原告***与被告商谈承揽该工程，经原告与第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）协商，第三人同意原告***借用公司资质以第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）承揽南星商住楼全部工程。2007年2月13日，被告南郑县城乡建设综合开发有限公司与第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）签订了《陕西省建设工程施工合同》，第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）任命原告***为该项目经理开始施工建设。原告与第三人约定，在工程建设过程中，工程资金的筹措、施工材料购买、机械设备租赁、施工人员组织工资发放等，全部由原告自行解决，项目收益为原告自负盈亏，原告向第三人上交管理费。在南星商住楼主体工程结束之后，被告又将该项目的综合楼、室外工程及相关附属工程交由原告承建完成。2008年7月27日原告对承揽该工程图纸变更增加的工程量和室外工程、附属工程等进行决算后，将决算报告交给被告，被告认为原告的工程量决算报告，对增加的工程量没有双方共同签字认可的工程量签单，缺乏计算依据，后将决算报告退给原告。此后，双方再未对该工程进行决算。2008年10月27日，全部工程经验收合格。原告***在施工中，被告南郑县城乡建设综合开发有限公司共付给原告工程款3373000元（包括原告***按双方协议约定接收了被告18万元的机械设备费用）。

本案审理中，原告***申请对所承建完成的工程进行工程造价鉴定，本院委托陕西建华工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见为：南星商住楼、综合楼、室外工程及相关附属工程鉴定总造价为3427734.85元。其中：合同价为3240032.90元，变更增加造价为187701.95元。

重审中，本院再次委托陕西建华工程咨询有限公司对原告提出的“地下室内砌墙是否增设1/2砖隔墙及地下室四周墙面-2.5米至-4.0米的防水工程”造价进行补充鉴定，该公司书面回复：1.据当事人双方《南星商住楼建设工程发、承包协议书》中第三条约定“计算时基础至一层按变更图计算”已计算在合同价内，原告方补充提供的证据资料不能作为计算地下室增加1/2砖隔墙的依据。2．当事人双方《南星商住楼建设工程发、承包协议书》中约定“增加地下室外墙4mm厚SBS防水层，120厚的防水衬墙”，已计算在合同价内。原告方补充提供的材料证据不能证明地下室四周墙面-2.5米至-4.0米防水工程不包含在原合同价内。故我公司退回该委托，不进行补充鉴定。

上述事实，有原、被告的当庭陈述和原告***当庭提交的证据，被告南郑县城乡建设综合开发有限公司当庭提交的证据，陕西建华工程咨询有限公司对原告***负责施工的南星商住楼、综合楼、室外工程及相关附属工程进行造价鉴定的司法鉴定意见书，陕西建华工程咨询有限公司关于工程造价鉴定委托的复函，以上证据经当庭质证，应予认定。

本院认为：原告***没有建筑施工资质，为了承揽工程，借用第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）资质，并按约定向第三人缴纳管理费。2007年2月13日原告***以第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）的名义和被告南郑县城乡建设综合开发有限公司签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同签订后，该工程实际由原告***负责施工，原告***为实际施工人，而***本人无建筑施工企业资质，因此，该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，为无效合同。该《陕西省建设工程施工合同》无效，但原告***作为实际施工人，完成了合同约定的工程施工，且施工工程竣工后，经验收为合格工程，并已交付使用，因此，被告南郑县城乡建设综合开发有限公司应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，向实际施工人原告***支付工程款。由于工程竣工后原告***和被告南郑县城乡建设综合开发有限公司未进行工程决算，2020年8月20日陕西建华工程咨询有限公司出具了鉴定意见为：南星商住楼、综合楼、室外工程及相关附属工程鉴定总造价为3427734.85元。其中：合同价为3240032.90元，变更增加造价为187701.95元，现作为该工程的审计造价、工程款结算依据。被告南郑县城乡建设综合开发有限公司应付原告***工程款3427734.85元，已付3373000元，现被告应付原告工程款54734.85元。因此被告南郑县城乡建设综合开发有限公司应按照合同约定从2008年10月27日全部工程验收合格之次日起29天内向原告***支付工程款。由于被告未按期支付，则从2008年11月26日起，对欠付原告***了的工程款，按照中国人民银行同期贷款利率（五年以上）年息7.2％承担利息。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告南郑县城乡建设综合开发有限公司与第三人汉中鑫成建筑有限公司（原南郑县城关镇建筑公司）于2007年2月13日签订的《陕西省建设工程施工合同》无效。

二、由被告南郑县城乡建设综合开发有限公司支付原告***下欠工程款54734.85元，并自2008年11月26日起，以欠付工程款54734.85元为基数，按照中国人民银行公布的同期贷款利率年息7.2％，向原告***支付利息至工程款付清之日止。

三、司法鉴定费32200元（原告***已垫付），由被告南郑县城乡建设综合开发有限公司承担。

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

以上给付内容，限本判决生效后10日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费19596元，由被告南郑县城乡建设综合开发有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审　判　长　　徐建宏

人民陪审员　　孙学文

人民陪审员　　潘尚庆

二〇二二年五月七日

法官　助理　　闫　睿

书　记　员　　王丹丹