某某、广西恒宁建筑有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民事判决书 （2022）桂07民终1760号 上诉人（一审被告）：***，男，1981年2月16日出生，汉族，住广西钦州市钦北区。 委托诉讼代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广西南国雄鹰律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）：广西恒宁建筑有限公司，住所地：广西南宁市西乡塘区安园东路北侧第A1栋8号铺面，统一社会信用代码：9145000068516951961。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，南宁市西乡塘区万恒法律所法律工作者。 一审被告：***，男，1987年6月18日出生，汉族，住广西灵山县。 上诉人***因与被上诉人广西恒宁建筑有限公司（以下简称“恒宁公司”）、一审被告***追偿权纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，并于2022年12月27日组织各方当事人进行了询问。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人恒宁公司的委托诉讼代理人***、一审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，本案的判决推翻了已经生效的南宁市中级人民法院（2020）桂01民终2007号民事判决和南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决，违反法律规定。1、在本案中，被上诉人恒宁公司作为原告起诉追偿权的基础是南宁市中级人民法院（2020）桂01民终2007号民事判决和南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决，该判决已经确认恒宁公司与***是***债务的买受人，承担该债务的主体是恒宁公司与***，上诉人并非买受人，该买卖合同所产生的债务主体不是上诉人，被上诉人恒宁公司无权向上诉人追偿。2、追偿权的基础来源于法律规定或者约定，在没有约定或者法律规定的情况下，恒宁公司无权向上诉人主张追偿权。而且在南宁市中级人民法院（2020）桂01民终2007号民事判决中，明确恒宁公司仅能向***主张权利。二、一审判决认定事实错误，没有证据证实。1、一审判决认定“***的买卖合同债务是***挂靠恒宁公司承揽工程中，对外欠债导致”没有证据证实。***不认识***，也没有联系过***购买建筑材料，也没有支付过款项给***，***也不认为***是交易主体，根据南宁市中级人民法院（2020）桂01民终2007号民事判决书和南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决书中查明的事实是恒宁公司、***，不是***。而且恒宁公司也没有证据证实案涉工程是***施工完成的。2、一审判决认定“***是实际施工人”没有证据证实，与事实不符。（1）在庭审过程中，恒宁公司作为原告，没有提供证据证实***为实际施工人。（2）案涉项目的施工合同均是恒宁公司与业主之间直接签订，***不知情也没有参与，而且在施工合同上，恒宁公司提供的施工合同中***的签名及银行账号都是虚假的，上诉人向一审法院提出笔迹鉴定申请，一审法院不理睬，剥夺了上诉人举证的权利。3、一审判决认定“***买卖合同产生的欠款中项目部盖章是***盖章”没有证据证实，不是客观事实。虽然***掌握有项目部公章，但是***不认识***，也不知道***买卖的情况，不排除有两个项目部公章的情况，因此没有证据证实***所持有的项目部公章在***欠款中盖的项目部公章是同一枚公章。三、一审判决程序违法。1、上诉人在一审中为了有效抗辩，提出笔迹鉴定，法院不予理睬，剥夺了上诉人的举证权利、抗辩权利。2、***是否是案涉工程的实际施工人是本案的争议焦点和关键事实，为此，***申请法院到良庆区住建局调取工程结算资料，一审法院不同意调取该材料，而上诉人不是结算主体，无权调取材料，损害了上诉人的举证权利、抗辩权利。 被上诉人恒宁公司辩称，一审法院认定事实清楚，理由充分，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉。 一审被告***述称，该赔多少就赔多少，以前只要赔二十多万，现在一审判决赔偿四十多万是错误的。 恒宁公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决两被告向原告返还代支付的工程材料款455845.53元；二、判决被告向原告支付利息（利息计算：以455845.53元为基数，按年利率3.85%计算从2021年3月11日起计至实际还清工程代支款之日止）。 一审法院认定事实：2014年1月21日，原告恒宁公司为甲方，被告***为乙方，双方签订一份《合作协议书》，约定：“甲乙双方成立良庆区金象四区项目部，主要负责承建良庆区金象四区部分房建工作，该项目部的具体房建业务联系工作由乙方负责；甲方同意乙方以广西恒宁建筑有限公司南宁市良庆区金象四区私人住宅工程项目部刻项目部用章一枚；企业法人营业执照、组织机构代码、资质证书、安全生产许可证、税务登记等复印件加盖公章，项目部组建工作由乙方负责管理，自负盈亏，并承担相应的安全责任、质量责任和法律义务；乙方以该项目部开展工作时，不得以该项目部进行赊购、赊欠客户材料、货款等，如因此造成的由乙方负责；乙方与客户签订每项承建业务时，必须事先通报甲方备案；乙方承建的工地，乙方必须接受甲方的监督和检查，现场管理的安全措施、清洁文明管理必须符合当地质监部门的要求；甲方收益为本工程款的1%，由乙方支付；本协议有效期从2014年1月21日起至2016年1月21日止。”同日，***作为南宁市良庆区金象四区私人住宅项目部的负责人向恒宁公司签署一份《承诺书》，承诺以项目部开展工作时，不得以项目部进行赊购、赊欠客户材料、货款等，如因此造成损失由其本人负责。 签订上述合同后，***与***合作承包金象四区私人住宅项目，并由***与建房业主签订《建设工程施工合同》，合同最后一页承包人署名为“***”，同时加盖恒宁公司公章，庭审时***陈述合同***的签名系其代签或当时的资料员代签。施工过程中，***刻有一枚“广西恒宁建筑有限公司南宁市良庆区金象四区私人住宅工程项目部”公章一枚，并由***保管。 另查明，在***承包的金象四区个人住宅项目施工过程中，***向***出具一份《欠条》，《欠条》载明“恒宁建筑公司金象四区项目部欠***先生沙石水泥款合计221794元，定于2016年2月8日前全部结清。如有违约，每天支付1000元违约金给***先生。欠款公司为恒宁公司。”欠款公司处加盖广西恒宁建筑有限公司良庆区金象四区项目部公章。之后因恒宁公司、***未支付欠款，***向南宁市西乡塘区人民法院起诉，西乡塘区人民法院于2019年3月21日作出（2018）桂0107民初1245号民事判决书，判决恒宁公司、***向***支付货款204211元及违约金，违约金以204211元为基数，从2016年2月9日按年利率24%计算至还清货款之日止。恒宁公司不服判决提出上诉，南宁市中级人民法院于2020年5月7日作出二审判决，维持原判。2020年11月23日，南宁市西乡塘区人民法院向恒宁公司、***发出执行通知书，并于2021年3月11日从恒宁公司账户扣划执行款455854.53元。恒宁公司被执行后，认为案涉债务系***、***承包工程所产生，应由其二人承担责任，因此于2022年4月13日向一审法院起诉，提出了本案的诉讼请求。 一审法院认为，本案系被告***挂靠原告恒宁公司承揽建设工程过程中,因对外欠债未予清偿,致恒宁公司被债权人起诉,并被强制清偿相应债务后向被告主张未果而引发,因此,本案原、被告之间争议的法律关系应属追偿法律关系,本案案由应确定为追偿权纠纷。 恒宁公司与***签订《合作协议书》、《承诺书》，约定由***以恒宁公司的名义承包南宁市良庆区金象四区部分私人住宅房屋建设工作，项目盈亏由***负责，恒宁公司固定收取工程款1%，***不得以项目部名义赊购、赊欠材料、货款等。因此，上述合同的性质应为挂靠合同，***与恒宁公司之间形成挂靠法律关系。在挂靠关系中,挂靠人与被挂靠单位是两个不同性质的民事主体,因挂靠人实际上是自己在经营,收益也是由挂靠人享有,因挂靠人在施工过程中拖欠他人的款项或者给他人造成的损失也应由挂靠人承担。本案中，恒宁公司与***买卖合同纠纷案系因***承包项目产生的买卖，因此,***作为实际施工人、利益享有者,应当承担因该项目产生的民事责任。生效判决之所以判决恒宁公司承担责任,是因为在对外关系中，恒宁公司就是项目的施工人，是买卖合同相对方的主体,但这不影响恒宁公司与***之间的内部关系为挂靠关系,被挂靠单位承担责任之后有向挂靠人进行追偿的权利。恒宁公司与***之间的合作协议书明确约定因承包项目产生的材料款、工资等均由***承担，因此,恒宁公司主张其对***享有追偿权，该院予以支持。***辩称其签订合同后，合同并未实际履行，案涉款项与其没有关系，不应承担责任。该院认为，***没有任何证据证明双方之间的合作协议书已经解除，广西恒宁建筑有限公司良庆区金象四区项目部公章一直由***保管，原告提交的项目施工合同均是以***名义签订并加盖恒宁公司公章，且***陈述其与***之间系合作施工，仅在项目后期***退出，但是双方对债务如何承担并未进行约定，***并无相反证据证明其与***之间是工程转包关系且得到了恒宁公司的同意，故对***的上述辩解意见，不予采纳。被告***自认与***系合作施工关系，***亦为实际施工人之一，因此，原告请求***共同承担责任，该院予以支持。 对于原告行使追偿权的范围,根据挂靠法律关系的特征，因挂靠经营过程中所产生的债务应最终由挂靠人承担，故被挂靠人追偿范围应以主债务及因主债务产生的诉讼费为限。恒宁公司与***、***买卖合同纠纷案于2020年5月7日经二审后作出生效判决，恒宁公司作为义务人应于2020年5月18日前主动履行债务，由于恒宁公司不及时履行判决书义务导致多计算的违约金、迟延履行债务利息、执行费等，属于扩大损失范围，应由恒宁公司自行承担。计算至2020年5月18日，主债务产生的违约金为207971元，加上本金204211元、诉讼费5823元，三项合计418005元，可以作为原告追偿的范围，该院予以支持，超出部分不予支持。对于原告主张的利息，由于双方对追偿款并未约定利息，也未约定返还的时间，原告也没证据证明其在起诉前向被告主张过权利，故原告主张的利息应从起诉之日按同期贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第五百一十九条之规定，判决:一、被告***、***于本判决生效后十日内向原告广西恒宁建筑有限公司给付418005元；二、被告***、***于本判决生效后十日内向原告广西恒宁建筑有限公司支付利息（利息计算：以418005元为基数，自2022年4月13日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回原告广西恒宁建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4200元，由原告广西恒宁建筑有限公司负担491元，被告***、***负担3709元。 本院二审期间，上诉人和被上诉人都没有提交新的证据。 经二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，被上诉人广西恒宁建筑有限公司于2019年4月17日收到广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决。 综合当事人诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一、被上诉人能否向上诉人追偿？二、一审判决上诉人和一审被告向被上诉人支付418005元及相应利息是否有事实和法律依据？ 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条同时规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”一、关于上诉人与被上诉人的法律关系问题。挂靠经营一般是指挂靠方以被挂靠企业的名义进行经营活动,同时向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。本案中，被上诉人提交了《合作协议书》、《承诺书》等证据，证实双方约定由***以恒宁公司的名义承包南宁市良庆区金象四区部分私人住宅房屋建设工作，项目盈亏由***负责，恒宁公司固定收取工程款1%。从双方约定的内容来看，符合挂靠经营的特征，故一审判决认定上诉人与被上诉人为挂靠法律关系符合本案查明事实。二、关于被上诉人能否向上诉人追偿的问题。挂靠经营期间,被挂靠人对外承担了应由挂靠人承担的民事责任后有权依据双方的内部约定向挂靠人追偿。本案中，被上诉人依据人民法院的生效法律文书履行了支付义务,依法有权就已经垫付的部分根据双方签订的协议向应承担责任的挂靠人即上诉人进行追偿。上诉人主张被上诉人无权向其追偿，其不应负民事责任，但没有能够提供充分证据证实其与被上诉人的合同权利义务已经终结，故对其前述意见，本院不予采纳。三、关于上诉人应承担的具体责任问题。按照已生效的南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决，被上诉人应履行支付相应货款、违约金、案件受理费的法律义务，现有证据证实被上诉人也已经履行完毕。故一审判决上诉人支付相应货款、违约金、案件受理费有事实依据。但是，在违约金方面，由于被上诉人在西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号作出民事判决之后，继续选择上诉，致使损失扩大，因此对于被上诉人因在该案中选择上诉而导致违约金增加的部分应由其自行承担。因此，违约金应从2016年2月9日按年利率24%计算至被上诉人收到西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初1245号民事判决之日即2019年4月17日。经核算，所产生的违约金为156162.67元，与货款204211元、诉讼费5823元，三项合计366196.67元。一审判决仅以判决生效时间为违约金的计算时间节点，没有考虑到被上诉人因不服判决上诉而导致违约金增加的客观实际，致使违约金计算不当，本院依法予以纠正。四、其它。关于上诉人提出的一审判决程序违法的问题。对于笔迹鉴定的申请，因在一审时***已陈述该签名系其和工作人员代签，故已无鉴定的必要性；而上诉人所提出的调取相关材料的申请，一审法院已作答复，不予准许，并没有违反法律的规定。对于***在二审所提意见，因其没有上诉，故本院在此不予审理。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是违约金的计算不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1153号民事判决第三项； 二、变更广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1153号民事判决第一项为：上诉人***、一审被告***于本判决生效后十日内向被上诉人广西恒宁建筑有限公司给付366196.67元； 三、变更广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院（2022）桂0703民初1153号民事判决第二项为：上诉人***、一审被告***于本判决生效后十日内向被上诉人广西恒宁建筑有限公司支付利息（利息计算：以366196.67元为基数，自2022年4月13日起按同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）。 一审案件受理费4200元，由被上诉人广西恒宁建筑有限公司负担840元，上诉人***、一审被告***负担3360元；二审案件受理费7570元，由上诉人***负担6056元，被上诉人广西恒宁建筑有限公司负担1514元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年二月二十八日 法官助理*** 书记员***