乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司、内蒙古科沅建筑工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

内蒙古自治区阿尔山市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）内2202民初665号

原告：乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司，地址：内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

法定代表人：刘彩云，职务：经理。

委托诉讼代理人：高德伟，内蒙古兴新律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：张春国，男，该公司工程部经理。

被告：内蒙古科沅建筑工程有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟。

法定代表人：魏利，职务：经理。

委托诉讼代理人：葛景荣，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：司沛通，男，该公司职工。

被告：***，男，1966年8月10日出生，汉族，内蒙古科沅建筑工程有限责任公司项目经理，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

被告：张辉，女，1975年9月25日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。（未出庭）

原告乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司（以下简称为鑫厦房地产公司）与被告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司（以下简称为科沅建筑公司）、被告***、被告张辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月12日作出（2020）内2202民初513号民事判决书，被告科沅建筑公司、被告***、被告张辉不服，上诉于兴安盟中级人民法院，兴安盟中级人民法院于2021年6月28日作出（2021）内22民终644号民事裁定书，以原审判决基本事实不清为由，裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫厦房地产公司、被告科沅建筑公司、被告***到庭参加诉讼。被告张辉经本庭依法送达开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告鑫厦房地产公司诉称，1.依法判令三被告共同返还原告工程款2890381.14元；2.案件受理费由三被告承担。事实和理由：原告系阿尔山卧龙城小区3.4号商住楼及外室附属工程的开发单位，被告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司系施工承包人，被告***、张辉为该工程的实际施工人。

工程施工后，各方因工程款结算问题发生纠纷，经阿尔山市住房和城乡规划建设局参与，原告与被告科沅建筑公司、张辉签订了《承诺书》一份，约定被告科沅建筑公司应在2019年5月1日前提供审计报告确定工程款数额，若到期未提供，工程款数额以兴安盟兴起工程项目管理有限公司出具的建设工程造价审查书作为结算依据。截止2019年5月1日，被告科沅建筑公司未能提供新的审计报告，按照双方在《承诺书》中的约定，结算金额应以兴安盟兴起工程项目管理有限公司出具的建设工程造价审查书作为依据，即3.4号楼12532243.64元、附属工程1927896.62元。但截止原告起诉之日，原告已就上述工程向被告支付了工程款17350521.40元。经计算，已多支付2890381.14元，原告多次向被告要求返还工程款无果后诉至法院。

被告科沅建筑公司辩称，不同意原告诉请要求三被告共同返还工程款2890381.14元，诉请没有事实依据和法律依据。理由为：1.原告系阿尔山市卧龙城小区3、4号商住楼及室外附属工程的开发单位，但是施工承包人并不是一个整体，3、4号楼是科沅建筑公司与原告签订的施工合同，室外附属工程是个人行为与科沅建筑工程无关，工程款应分别结算，原告没有按照合同分别结算，因此要求三被告共同返还工程款2890381.14元没有事实依据和法律依据；2.原告提供的兴安盟兴起工程项目管理有限公司出具的建设工程造价审查书没有三被告任何一方签字、盖章，三被告对此审查书均不认可，不能作为本案结算依据；3.原告与被告之间的施工合同受法律保护，工程完工后，正常结算方式应为合同+变更+签证，但是原告不履行合同约定，不予结算变更与签证的工程款，如果要变更与签证的工程款，就要承认兴安盟兴起工程项目管理公司出具的审查书，这个条件违背了当事人的意愿，严重影响了当事人的利益，审查书是原告单方行为，属于建筑市场的强买强卖，承诺书是被告科沅建筑公司、被告张辉、原告鑫厦房地产公司共同向阿尔山市住建局的承诺，承诺人之间不是合同相对人，不具有合同约束力，而依据兴安盟兴起工程项目管理公司出具的审查书作为计算依据没有事实依据和法律依据，不能作为双方之间结算的附加条件；4.原告提交的付款数额并没有甲乙双方对账确认，三被告均不认可，不能证明其支付工程款的事实，因此原告诉请的理由不成立；5.以上事实有乌兰浩特市人民法院（2019）内2201执异75号执行裁定书、兴安盟中级人民法院（2019）内22执复28号执行裁定书予以证明，本案应当类案检索予以判决，诉讼费由原告承担。

被告***、被告张辉质证意见同被告科沅建筑公司的答辩意见。

本庭根据原被告的诉辩意见，总结本案争议焦点为：原告诉请的事实依据和法律依据。

原告鑫厦房地产公司围绕争议焦点向法庭出示证据如下：

1.《建设工程施工合同》，证明阿尔山市卧龙城小区3、4号为商品楼，系原告开发，被告科沅建筑公司承包施工，被告***和被告张辉为整个工程的实际施工人；

2.承诺书一份，证明阿尔山市卧龙城小区3、4号楼及附属工程的结算及农民工上访问题，原告与被告科沅建筑公司、被告张辉于2019年2月3日签订了一份承诺书，证明被告张辉实际施工人的身份，该承诺书第一条约定，阿尔山市住建局预先支付100万元工程款给原告鑫厦房地产公司用于解决农民工工资问题，该承诺书第三条约定，科沅建筑公司应在2019年5月1日前提供审计报告，确定工程款数额，若到期未提供，工程款数额将以兴安盟兴起工程项目有限公司出具的工程造价审批书作为结算依据；

3.建设工程造价审查书一份，证明截止2019年5月1日，被告科沅建筑公司未能提供新的审计报告，按照双方在承诺书中的约定结算金额应以兴安盟兴起工程项目有限公司出具的建设工程造价审查书作为依据，该审查书认定3、4号楼工程造价为12532243.64元，附属工程造价为1927896.62元，两部分工程造价合计14460140.26元；

4.工程款支付凭证77枚，证明原告已经就3、4号楼向被告支付工程款14421958.20元，就室外附属工程向被告支付工程款1928563.20元，两项合计以付工程款17350521.40元，按照双方承诺书的约定，双方应按工程造价审计书结算价进行结算，及原告应向各被告支付的工程款为14460140.26元，但截至原告起诉之日，原告已向各被告支付工程款17350521.40元，因此多支付的工程款2890381.14元。

5.（2017）内2201民初4276号判决书一份，证明张辉为实际施工人。

6.情况说明、阿尔山市建设局资金支付审批表、客户付款入账通知一份，证明100万元原告公司已实际支付，当时因为因工人有争议，所以是通过劳动监察大队发放的。

被告科沅建筑公司质证认为，对《建设工程施工合同》真实性无异议，对证明目的不予认可，被告张辉不是实际施工人，***是被告科沅建筑公司认可的施工人，其施工行为是代表公司施工，***和张辉是夫妻关系，张辉与科沅建筑公司没有任何关系；对承诺书的真实性不认可，因为承诺书上没有***签字；对工程造价审查书的真实性及证明目的均不认可，审查书上没有科沅建筑公司和***签字；对工程款支付凭证的真实性和证明目的均有异议，对于鑫厦房地产公司已经给付科沅建筑公司的工程款金额需要双方核对确认，现在不清楚；对判决书的真实性无异议，对证明目的不认可，判决书原告起诉张辉是因为工人是张辉找的，并不能代表张辉是实际施工人。

被告***质证认为，对《建设工程施工合同》的真实性无异议，***是科沅建筑公司的项目经理，施工的行为代表的是科沅建筑公司，张辉与涉案工程没有关系，工程开发的时候***与张辉是夫妻关系，2015年双方离婚后债权债务归张辉所有，因此张辉参与了后期工程款给付的相关事宜；对于承诺书真实性无异议，对证明目的不予认可，当时签订承诺书时***不知情，为了解决农民工工资问题张辉签的，并没有征求***的意见，工程款100万元是建设局支付的，而不是鑫厦房地产公司支付的，承诺是给住建局出具的，不是科沅建筑公司与鑫厦房地产公司结付工程款的附加条件，本身承诺书是单方面错误的承诺，正常的结算方式应当是合同部分加上变更部分加上签证部分共同组成，合同是受法律保护的，只能是变更部分和签证部分进行评审，不应当对合同部分进行评审；对工程造价审查书真实性及证明目的均不予认可，是鑫厦房地产公司单方形成的；对工程款支付凭证的真实性和证明目的均有异议，对于鑫厦房地产公司已经给付科沅建筑公司的工程款金额需要双方核对确认，现在不清楚，2015年7月1日前的票据与本案无关，鑫厦房地产公司与科沅建筑公司之间的合同是在2015年7月1日签订，在此之前发生的账目与本案无关，卧龙城3、4号楼签了两次合同，第一次是和河南林豫建安集团签订的，第二次是2015年7月1日与科沅建筑公司签订，合同另一方都为原告，票据中2016年4月18日3、4号楼工程款30万元不认可该款项，被告没有实际收到款项，款项转给了高靖个人；2016年5月3日工程款20万元，对该款项认可17万，剩余3万未收到；2016年6月20日3、4号楼工程款30万元不认可该款项，与本案无关，是装修款；2016年7月28日3、4号楼工程款30万元不认可，与本案无关，是装修款；2016年8月14日3、4号楼工程款5万元不认可，与本案无关，是装修款；2016年8月31日3、4号楼工程款20万元不认可，与本案无关，是装修款；2016年9月7日3、4号楼工程款42.4万元不认可该款项，没有实际收到款项，款项转给了刘彩霞；2016年10月26日工程款3万元不认可，与本案无关，是高靖个人装修款；2017年1月6日3号楼剩余料款6.5万元不认可，与本案无关，是装修款；2017年1月25日3、4号楼装修款3万元，不认可，与本案无关，是装修款；2017年2月24日卧龙城3、4号楼装修款5.3万元不认可，与本案无关，是装修款；2017年12月19日阿尔山卧龙城室外工程款6万元不认可，与本案无关，是室外装修款；2018年2月12日工程款2万元不认可，与本案无关，是高靖个人装修款；2019年2月2日政府支付工程款100万元不知道给谁了，没有实际收到；对判决书的真实性无异议，对证明目的不认可，判决书原告起诉张辉是因为工人是张辉找的，并不能代表张辉是实际施工人。

被告张辉未出庭未质证。

被告科沅建筑公司未向法庭出示证据。

被告***围绕争议焦点向法庭出示如下证据：

1.（2019）内2201执异75号执行裁定书一份、（2019）内22执复28号执行裁定书一份，证明兴安盟兴起工程项目有限公司的审查书不能作为结算依据；

2.视频及图片各一份，证明在5月1日之前被告向鑫厦房地产公司提交了新的结算报告；

3.阿尔山市卧龙城3号楼4号楼往来账情况打印件2页，证实对原告对账单有异议的反驳证据；

4.装修协议书一份、阿尔山卧龙城室外工程一份，证明原告陈述的室外工程是上述两份证据的内容，与本案工程无关，室外工程是***个人承包的，与科沅建筑公司无关。

5.卧龙城商住小区3、4号楼地下室防水施工方案一份以及工程概算书一份，证明增加部分的工程造价款是40万元；

6.发票现金缴款单原件一枚，金额为20140.00元，证明***代开发公司即原告缴纳招标代理费；

7.证明原件、手写计算明细一份、机打明细一份、凭证一份、收据（2015年12月8日）一份，证明原告应该退还被告***取暖费25076.80元；

8.证明、二级建造师注册证，证明***是科沅建筑公司职工；

原告鑫厦房地产公司质证认为，对两份裁定书的真实性无异议，裁定书解决的是程序问题，不解决实体问题，如果当事人对裁定书不服可以申请复议或者复核，因此两份裁定书不能解决实体权益；视频及图片与本案没有关联性；对阿尔山市卧龙城3号楼4号楼往来账情况不认可，没有鑫厦房地产公司的签字盖章；对装修协议书一份、阿尔山卧龙城室外工程的真实性无异议，但与本案无关，两份证据的内容是针对室内装修和室外北侧地面硬化内容；对防水施工方案及工程概算书真实性及证明目的均无异议；对发票现金缴款单真实性无异议，对证明目的有异议，原告公司未授权***缴纳该笔费用，***以原告公司名义缴纳费用，现向原告公司索要，并且以该费用冲抵工程款的主张应另行起诉；证明、手写计算明细、机打明细、凭证、收据，涉及取暖费，甲方不明确，对证明真实性认可，证明目的不认可，证据没有载明是谁收取的费用，取暖费应是供热部门收取，其他人收取是代收行为，谁代收谁负责，而不应是原告公司负责；

；对证明、二级建造师注册证真实性认可，证明目的不认可，科沅建筑公司在本案是挂靠公司，科沅建筑公司没有实际施工，对证明中2015年1月至12月缴纳社会保险的单位是科沅建筑公司，但没有相关劳动关系证明，没有形成劳动合同的法律关系，无法证明***是科沅建筑公司职工的身份，***就是借用科沅建筑公司资质。

被告科沅建筑公司质证认为，对两份裁定书、视频及图片、阿尔山市卧龙城3号楼4号楼往来账情况、卧龙城商住小区3、4号楼地下室防水施工方案以及工程概算书、阿尔山卧龙城室外工程、装修协议书的真实性及证明目的均无异议；对发票现金缴款单、证明原件、手写计算明细、机打明细、凭证、收据（2015年12月8日）、证明、二级建造师注册证真实性认可，证明目的不认可，***不属于科沅建筑公司员工，与被告科沅建筑公司是挂靠关系。

被告张辉未出庭未进行质证。

根据原被告的陈述以及双方提交的证据，本院对双方没有异议的证据予以确认，对于上述有争议的证据本院认定如下：鑫厦房地产公司提交的77枚票据，经本院对票据审查，给付***的工程款应自原告鑫厦房地产公司与被告科沅建筑公司之间签订《建设工程施工合同》的时间即2015年7月1日开始计算，在此之前发生的账目应认为与本案无关，因此本院对原告提交的在2015年7月1日之前的票据金额不予支持。对于77枚票据中标明“装修款”“室外装修款”“个人借款”字样的票据因与涉案卧龙城小区3、4号楼主体工程无关，本院不予认可。2016年10月26日3万元款项没有标明款项用途，本院不予认可，2018年2月12日2万元款项标明为个人借款，与本案无关。对于***向法庭提交的取暖费相关证据，因与本案没有关联性本院不予认可。

经审理查明，鑫厦房地产开发有限公司开发建设阿尔山市卧龙城小区3、4号楼主体工程及室外附属工程，并于2011年7月12日将工程发包给河南林豫建安集团施工建设，并签订了《建设工程施工合同》，后双方于2015年5月27日解除合同关系，合同解除时原告与河南林豫建安集团之间的债权债务已经结算完毕。2015年7月1日，原告鑫厦房地产公司由将涉案工程分包给了被告科沅建筑公司施工，并签订了《建设工程施工合同》，合同约定由被告科沅建筑公司负责施工卧龙城小区3、4号楼工程，施工期限自2015年7月1日至2015年11月30日，合同价款为10070000.00元。涉案工程增项工程工程款为400000.00元，卧龙城3、4号楼主体部分工程款合计为10470000.00元。

另查明，鑫厦房地产开发公司与科沅建筑公司合同履行期间，给付***与科沅建筑公司工程款合计11404236.00元。

本院认为，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。本案中鑫厦房地产公司与科沅建筑公司之间的《建设工程施工合同》中仅约定了卧龙城小区3、4号楼的主体工程，而对原告诉请中的附属工程未作约定，因此对于鑫厦房地产公司要求三被告返还多给付的附属工程工程款的请求不予支持。原告称被告***、张辉作为实际施工人实际施工涉案工程，科沅建筑公司对于被告***、张辉挂靠事实予以认可，但***称其为科沅建筑公司项目经理，负责对涉案卧龙城小区3、4号楼的施工项目，并向法庭提交科沅建筑公司为其缴纳社保的证明，但未提交相关劳动合同、任命书等证据予以佐证，故本院对***否认实际施工人身份的辩解不予采纳；因张辉在原告提交的承诺书中以实际施工人的身份签字，且在以往生效判决书中以实际施工人身份参加诉讼，在开庭时亦未出庭予以说明，因此本院对于被告张辉为实际施工人的身份予以确认。原告诉称按照原告与阿尔山市住建局、张辉、科沅建筑公司之间签订的《承诺书》约定，科沅建筑公司未在2019年5月1日前提交新的审计报告，则应当按照兴安盟兴起工程项目有限公司出具的建设工程造价审查书的内容确认工程价款，本院认为，《承诺书》虽对工程价款的审计进行了约定，但是该约定应视为是对阿尔山市住建局作出的承诺，以此承诺作为原被告之间结算工程款的依据应属不当，且兴安盟兴起工程项目有限公司出具的建设工程造价审查书为鑫厦房地产公司单方出具的，并不是合同双方达成的合意，在鑫厦房地产公司与科沅建筑公司之间签订《建设工程施工合同》中已经就工程价款进行了约定，因此双方之间的合同应认定为固定价款合同，即10070000.00元，对于工程增量部分工程款双方均认可为400000.00元，对此本院予以确认，综上涉案卧龙城3、4号楼主体工程造价为10470000.00元。科沅建筑公司与***、张辉之间是挂靠关系，因此实际施工人***、张辉的行为代表的是被挂靠单位科沅建筑公司，因此对于鑫厦房地产公司对涉案卧龙城小区3、4号楼多给付的工程款934236.00元（11404236.00元-10470000.00元）科沅建筑公司应与***、张辉承担工程返还责任。鑫厦房地产公司称已经通过阿尔山市住建局给农民工发放工资1000000.00元，应当将该笔款项作为已给付三被告的工程款，鑫厦房地产公司虽向法庭提交了相应款项转入证明及用途情况说明，但无法证明款项用于涉案项目中，故本院对上述请求不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告内蒙古科沅建筑工程有限责任公司、被告***、被告张辉共同返还原告乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司工程款934236.00元；

二、驳回原告乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按上述期限履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍给付迟延履行期间的利息。

案件受理费29923.05元（原告已缴纳），由被告内蒙古科沅建筑有限责任公司、被告***、被告张辉共同负担9575.38元，由原告乌兰浩特市鑫厦房地产开发有限公司负担20347.67元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　王海景

审判员　　马彬彬

审判员　　蔡鸿玉

二〇二二年一月二十五日

书记员　　汤永明

附判决依据的相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

承办法官：马彬彬

联系电话：0482-712****