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甘肃省白银市中级人民法院
民事判决书
（2017）甘04民终941号
上诉人（原审被告）：深圳玛格莉特家居用品有限公司。
法定代表人：康茜，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：石远山，系北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘肃京泓投资有限公司。
法定代表人：刘刚，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高国珍，系甘肃岱峰律师事务所律师。
上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司因与被上诉人甘肃京泓投资有限公司买卖合同纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人石远山、被上诉人委托诉讼代理人高国珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回起诉。一、根据双方合同约定”原告应当及时确认图纸设计和款式色板”，这是原告应当履行的义务，各举证责任应由原告承担，而一审法院将该举证责任分配给被告即本案上诉人错误。二、一审对原告拖欠的工程款，到现在都没有及时支付的事实没有任何论述。按照合同的先履行抗辩权，原告没有履行完其合同义务的情况下，被告有先履行抗辩权利，有权利拒绝履行其后面义务。三、双方已经重新签订协议约定了2016年4月1日交货，不存在原告主张的长时间延迟违约。一审时，我方提交了该协议的复印件，该协议重新约定了交货时间为2016年4月1日。原告当时主张个人签名与公司无关（签名人是原告公司高管，老板的小舅子），并没有否认该协议的真实性。另外，我方也提出先于本案开庭审理的在广东东莞第二人民法院受理的（2016）粤1972民初7474号案件中，经过庭审的举证质证，及第三方提供的微信记录原件，原告对重新签订该协议的真实性也是认可的。综上所述，请二审法院撤销一审判决，改判驳回一审原告诉讼请求。
被上诉人甘肃京泓投资有限公司辩称，一、上诉人在上诉时提出被上诉人未及时确认图纸设计和款式色板，举证责任在被上诉人，被上诉人认为，在一审时，上诉人提出被上诉人未及时确认图纸设计和款式色板才延迟履行合同义务的，那么按照谁主张，谁举证的原则，应当由上诉人举证。二、双方从未因图纸和款式色板发生过争议。被上诉人支付了预付款150万元，后依约在第一批家具发出前支付了110万元，后又支付78万元，如果图纸设计和款式色板有争议能付款吗。三、《合同法》第六十七条，先履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的情形。本案中，上诉人最后一批履行合同义务时，已超过了2016年1月17日交付工程的期限，已经违约，不存在先履行抗辩权。四、上诉人在上诉中主张双方重新签订了协议，约定2016年4月1日交货，不存在违约，被上诉人认为这不符合事实，首先协议并无原件，其二上诉人谈到协议原件被张守峰骗走更不符合常理，因为既然是双方协议，不可能只有一份协议，其三上诉人谈到在广东法院被上诉人对重新签订的协议认可，应出示相关证据。
原告甘肃京泓投资有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告违约金1082510元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年10月30日，原、被告签订了《白银市京泓嘉华酒店家具购销安装合同》，合同总价款3785000元。合同签订后，原告依约向被告支付了货款，但被告并未在合同约定时间内安装完毕，使得原告不能按时开业，为此，原告要求被告按照合同约定支付违约金。为维护自己的合法权益，故诉至法院。
被告深圳玛格莉特家居用品有限公司辩称：双方合同约定了交货的时间及进度，但延期交付的原因并不在被告方，当时原告在别家定的家居交货延迟，所以要求我方交货较晚，原告与第三方签订的合同中重新计算了交货时间，我方即使有延期，也不是原告所说的原因。原告尚欠被告工程款，原告以起诉我方为由不支付剩余工程款，请求法庭在查明事实的基础上，做出公正合理的判决。
一审法院认定事实：原告为支持其观点，提出下列证据：第一组证据：白银市京泓嘉华酒店家具购销安装合同一份，证明原、被告双方存在合同关系，对标的、价款、付款方式、交货时间及交货方式都有明确约定，对违约金也有明确约定；第二组证据：广东省东莞市第二人民法院公告，证明被告于2016年6月10日交工，迟延履行达143天；第三组证据：银行卡转账凭证两张（1500000元一张，1100000元一张）、深圳玛格莉特家居用品有限公司授权书一张、李可胜出具的收条两张、农业银行转账回单两张（一张500000元，一张280000元），证明：1、原告向被告按照合同约定支付了预付款1500000元及第一笔价款1100000元、第二笔价款780000元，2、原告依约如期履行合同义务，共计支付3380000元。第四组证据：深圳玛格莉特家居用品有限公司申请一份、付款凭证6张，证明原告以垫付工人工资的方式向被告支付工程款78300元；第五组证据：付款凭证9张，证明李可胜支付100000元工资明细。
被告对原告的证据质证意见如下：证据一：真实性、合法性予以确认；证据二、真实性确认，对证明目的有异议；证据三、四、五真实性予以确认。
被告提出下列证据：1、广东省东莞市第二人民法院
应诉通知书一份，证明这件事情已经在2016年在东莞生产商起诉原、被告没有支付剩余的货款；2、收条两张，证明原告已经收到家具并签字确认；3、聊天记录一份，证明美齐家具与原告张总的聊天记录，对补充协议三方是认可的；4、协议一份，证明原、被告、美齐家具三方重新约定的付款时间为2016年4月1日。
原告的质证意见如下：1、对证据一真实性无异议，只是说明本案的被告、美齐家具及原告之间有纠纷，但与本案不具有关联性；2、证据二认可，交货时间是2016年6月10日；3、证据三、四是复印件，甲方是原告，上面没有我公司的印章，对真实性有异议，和本案没有关联性。
一审法院经审理认定事实如下：2015年10月30日，原、被告共同签订了《白银市京泓嘉华酒店家具购销安装合同》，合同约定：”交货及安装完毕时间为收到预付款之日起75天（乙方若因自身原因耽误交货，则每延迟一天，需向甲方支付合同款价千分之二的违约金）。”原告于2015年11月2日支付了预付款，被告却在2016年6月10日按照合同约定安装完毕，延迟履行143天，导致原告不能按期开业，造成了一定的经济损失。现原告要求被告支付违约金1082510元，被告拒不支付，故原告诉至法院。
一审法院认为，原、被告共同签订了《白银市京泓嘉华酒店家具购销安装合同》，原告也依约向被告支付了预付款，但被告未在合同约定的时间内安装完毕，给原告造成了经济损失。现原告要求被告支付违约金1082510元〔本金3785000元×2‰×143天（2016年1月17日至2016年6月10日）〕的诉讼请求，证据充分，理由充足，应予以支持。被告提出未能及时交货的原因是原告没有及时确认图纸设计和款式色板以及原、被告、第三方重新签订了协议，约定的交货时间为2016年4月1日，被告未举出原告未及时确认图纸的证据，也未提交协议的原件，故该主张证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决如下：被告深圳玛格莉特家居用品有限公司支付原告甘肃京泓投资有限公司违约金1082510元，此款于本判决生效后十日内一次性付清；如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7271元，被告深圳玛格莉特家居用品有限公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求申请本院调取东莞市第二人民法院厚街法庭(2016)粤1972民初7474号案件的开庭笔录。拟证明：该笔录第二次开庭的第六页的倒数第七行关于短信聊天记录，被上诉人的代理人说只能证明双方签订了协议；第七页第一行法官问被上诉人代理人138××XX的电话号码是谁的，被上诉人委托诉讼代理人回答是张守峰的，可以确定是张守峰本人；第十一页第一行被上诉人代理人承认是张守峰签订，但是没有得到授权；第十三页还有一些被上诉人代理人的陈述，可以确定协议是三方签订的。通过电话短信及协议，可以说明协议是张守峰本人签署的，且三方重新约定了交货时间为2016年4月1日，这个与被上诉人支付的78万元的款项的时间是吻合的。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审基本一致。另查明，2016年4月1日，甲方甘肃省白银市京泓嘉华酒店与乙方深圳玛格莉特家居用品有限公司、丙方广东省东莞市厚街镇美齐家具有限公司签订协议，约定”丙方以前与乙方签订合同中剩余尾款人民币叁拾陆万玖仟壹佰元整。因乙方未支付丙方，经甲乙丙三方协商所剩货款由甲方支付，丙方安装完成，如果甲方未支付清货款，所有家具由丙方所有，丙方有权处理所有家具，特此立据。由广东省东莞市厚街镇派出所立案，丙方有权在厚街法庭提出诉讼。此协议必须保证白银货车于2016年4月1日从美齐工厂发出方可生效。”甲方张守峰签名，乙方李可胜签名，丙方陶天福签名。
本院认为,本案争议焦点是上诉人是否构成违约及上
诉人、被上诉人、第三方广东省东莞市厚街镇美齐家具有限公司重新签订协议的效力问题。
关于上诉人是否构成违约的问题。上诉人在上诉时提出
因被上诉人未及时确认图纸设计和款式色板才延迟履行合同义务，故举证责任在被上诉人。按照谁主张，谁举证的原则，由于上诉人认为其未能按时交货的原因是因为被上诉人未及时确认图纸设计和款式色板，故其应当提供被上诉人未及时确认图纸设计和款式色板的证据，上诉人未能举出，故应承担举证不能的不利后果。
关于三方重新签订协议的效力问题。上诉人、被上诉人共同签订了《白银市京泓嘉华酒店家具购销安装合同》，合同约定：”交货及安装完毕时间为收到预付款之日起75天（乙方若因自身原因耽误交货，则每延迟一天，需向甲方支付合同款价千分之二的违约金）。”被上诉人于2015年11月2日支付了预付款，上诉人应当在收到预付款之日起75天交货及安装，上诉人却在2016年6月10日按照合同约定安装完毕。上诉人一审提交了《协议》的复印件：2016年4月1日，甲方甘肃省白银市京泓嘉华酒店与乙方深圳玛格莉特家居用品有限公司、丙方广东省东莞市厚街镇美齐家具有限公司签订协议，三方约定”丙方以前与乙方签订合同中剩余尾款人民币叁拾陆万玖仟壹佰元整。因乙方未支付丙方，经甲乙丙三方协商所剩货款由甲方支付，丙方安装完成，如果甲方未支付清货款，所有家具由丙方所有，丙方有权处理所有家具，特此立据。由广东省东莞市厚街镇派出所立案，丙方有权在厚街法庭提出诉讼。此协议必须保证白银货车于2016年4月1日从美齐工厂发出方可生效。”甲方张守峰签名，乙方李可胜签名，丙方陶天福签名。依据上诉人申请，本院调取的广东东莞第二人民法院（2016）粤1972民初7474号案件的庭审笔录，经过庭审的举证质证、双方当事人陈述，能够证明《协议》系张守峰签订，且被上诉人一审庭审时认可张守峰系被上诉人公司经理，其签订协议的行为构成表见代理。该协议虽为复印件但结合第三方广东省东莞市厚街镇美齐家具有限公司提供的微信记录原件、广东东莞第二人民法院（2016）粤1972民初7474号案件的庭审笔录的相关内容，能够相互印证，可以证明三方重新约定了交货时间为2016年4月1日。综上，上诉人迟延交货构成违约，但依据三方重新约定的交货时间，上诉人违约的天数应为（2016年4月1日至2016年6月10日）共计71天，故上诉人应承担的违约金为537470元〔本金3785000元×2‰×71天，一审认定事实错误，应予以改判。
综上所述，上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司部分上诉请求成立，应予支持；依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销甘肃省白银市白银区人民法院（2017）甘0402民初134号民事判决；
二、改判由上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司支付被上诉人甘肃京泓投资有限公司违约金537470元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。
三、驳回被上诉人甘肃京泓投资有限公司一审其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7271元，由上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司负担3635.5元，由被上诉人甘肃京泓投资有限公司负担3635.5元；二审案件受理费14542元，由上诉人深圳玛格莉特家居用品有限公司负担7271元，由被上诉人甘肃京泓投资有限公司负担7271元。
本判决为终审判决。
审判长于燕
审判员胡琳
审判员王承林
二Ο一八年四月十二日
书记员陈琴娜
