***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省安庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖08民终1891号

上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月12日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：曹尚锁，安徽振风律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月27日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温阿赛，安徽益上律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：安庆市宜秀区农业农村局，住所地安徽省安庆市宜秀区大龙山镇宜秀政务大楼五楼。

负责人：潘绪中，局长。

被上诉人（原审第三人）：安徽鑫连建筑工程有限公司，住所地安徽省安庆市岳西县经济开发区。

法定代表人：储胜昔，董事长。

被上诉人（原审第三人）：高季牛，男，1961年2月3日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。

上诉人***、***因与被上诉人安庆市宜秀区农业农村局（以下简称宜秀区农业农村局）、安徽鑫连建筑工程有限公司（以下简称鑫连建筑公司）、高季牛建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2021）皖0811民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月6日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行书面审理，现已审理终结。

***上诉请求：改判***向***增加支付工程款88623.48元。事实与理由：***与***明确约定按照固定价结算，合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，***请求参照合同约定支付工程款，应予支持。***未举证证明案涉工程设计图纸发生了变更或***施工工程量有减少情形，一审法院仅依据审计单位最后审定造价比送审造价有核减，就按照比例核减双方明确约定的工程价款，没有法律依据。

***辩称，案涉工程施工图纸发生了较大变更，且部分工程因环保原因被勒令停工，最终未完全竣工，不能再适用合同约定的固定价。一审法院对***与***之间的工程造价按比例核减，符合实际施工情况，是对真实工程量的合理定价。请求驳回***的上诉请求。

***上诉请求：撤销原判，发回重审或改判***不承担137376.52元。事实与理由：一、《关于芭茅石龙口渔湖圩堤加固协议》明确说明了系项目叠加合作，***让出石龙口渔湖大坝土方工程赵山组片由***施工。首先，叠加的词义系使一物与另一物占用相同位置并与之共存的意思，其次***让出涉案工程即将所享有的权利同等转给***。具体到本案中，***与***同是安庆市宜秀区2015年血吸虫病农业综合治理项目的实际施工人，***从高季牛处承包该工程芭茅村红旗片区和赵山片区，***知晓后通过村委会相关负责人，找到***要求将赵山片区给自己施工，这样***在赵山片区该部分工程中不获取任何利益，双方也明确了是以叠加方式合作，***将在高季牛处工程款结算后全额转交给***，不是工程转包，而权利转让。因此，***所享有的权利与***同等，其工程款结算不应超过***从高季牛处结算的工程款数额。本案中***关于赵山片区实际收到的工程款仅有16万元，且己经支付给***15万元，剩余工程款***一直在与高季牛协商解决中，本案应以***与高季牛协商结果为付款依据，但一审判决***仍需支付137376.52元工程款，明显违反双方合同意思表示，有失公平。二、涉案工程虽已部分完工，但工程仍在结算过程中，***没有证据证明已完全履行合同义务，同时***在髙季牛处仍有涉案工程款未结算完毕。依据公平原则，***应在***向高季牛主张工程款后，双方再行一并结算，本案适格主体应为高季牛而非***。三、***仅凭一纸协议不能证明其按合同约定完成的工程量，应当承担举证不能的不利后果，且***未提供任何相关付款发票和完税证明。同时***是芭茅石龙口渔湖的实际承包人，因***未能在合同期内完成该项工程，造成***当年鱼苗未能及时投放，因而造成巨额损失。故本案中，首先***应在与***之间对工程量实际结算并承担相应的违约责任后，再向***主张工程款。

***辩称，一审中***已经当庭认可案涉工程是***独立完成施工，不存在项目合作，是***将该工程直接转包给***施工。***向***主张工程款符合法律规定。案涉工程已经竣工验收合格，并已经实际交付使用，***没有任何证据证明***没有完成施工或者工程量有缩减。综上，请求驳回***的上诉请求。

宜秀区农业农村局、鑫连建筑公司、高季牛未答辩。

***向一审法院起诉请求：判令***支付***工程款246000元及该款自2019年4月10日起的利息（按同期贷款市场报价利率计息）。

一审法院查明的事实：2016年11月8日，安庆市宜秀区血吸虫病农业综合治理项目工程管理处与鑫连建筑公司签订《合同协议书》【合同名称：安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（一）；合同编号：AQYXNYXFSG2015-01】，合同约定，将安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（Ⅰ标）施工工程发包给鑫连建筑公司施工，合同采取固定总价合同形式，总价为人民币8283436元。后鑫连建筑公司与高季牛达成口头协议，将安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（Ⅰ标）的现场施工交由高季牛负责。后高季牛将安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（Ⅰ标）中的芭茅村红旗片区工程以及芭茅村赵山片区工程交由***负责施工。2018年9月28日，***与***在安庆市宜秀区白泽湖乡芭茅村民委员会的见证下签订《关于芭茅石龙口渔湖圩堤加固协议》，约定：***将其承接的安庆市宜秀区2015年血吸虫病农业综合治理项目——芭茅村赵山组养鱼灭螺工程中的石龙口渔湖大坝土方工程加固交与***施工，工程总造价为376000元，工程完成一半后***需支付工程款进度人民币150000元，余款226000元在工程结束上级主管部门验收后20日内付清工程款。2019年3月20日，安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（一）工程竣工验收。2020年5月29日，芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司对安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（一）进行结算审核，因建设单位（由安庆市宜秀区血吸虫病农业综合治理项目工程管理处变更为宜秀区农业农村局）对原有施工图纸进行较大更改，其招标控制价中部分子目单价已不能适用现有工作内容，根据审核最后审定造价为6027893.89元，比送审造价9809891.78元净核减3781997.89元。其中芭茅村赵山片区工程核减126389.88元，审定金额为365371.68元，下浮前金额为478047.47元。宜秀区农业农村局分别于2018年8月、2018年11月、2019年1月就安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（一）向鑫连建筑公司支付工程价款187841.22元、1563727.06元、2592911.45元，合计6035379.73元。***于2018年11月16日、2018年12月11日出具收条两份，分别载明“今收到***人民币贰万元整（￥20000.00）”、“今收到***人民币壹拾三万元整（￥130000.00）（注：赵山组灭螺项目工程款）”，***在收款人处签名。

一审法院认为，本案事实发生于2021年1月1日之前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”首先，关于***是否有权向***主张支付工程款的问题。本案中鑫连建筑公司承接安庆市宜秀区2015血吸虫病农业综合治理项目（一）工程后，将该工程分包给高季牛，后高季牛又将该工程中的芭茅村红旗片区工程以及芭茅村赵山片区工程分包给***，***又将芭茅村赵山组养鱼灭螺工程中的石龙口渔湖大坝土方工程加固交与***施工，并于2018年9月28日与***签订《关于芭茅石龙口渔湖圩堤加固协议》，虽***辩称系该协议系项目叠加合作，双方系合伙关系，但就协议内容来看，属于建设工程施工合同，对***的工程分包行为予以确认。本案中工程分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，***与***签订的《关于芭茅石龙口渔湖圩堤加固协议》系无效合同。上述分包合同虽然无效，但***作为芭茅村赵山组养鱼灭螺工程中的石龙口渔湖大坝土方工程加固的实际施工人，完成了工程施工，该项目于2019年3月20日竣工验收，***业已支付***工程款150000元。因此，***有权请求***支付工程余款。其次，关于***施工的芭茅村赵山组养鱼灭螺工程中的石龙口渔湖大坝土方工程加固所涉的工程款支付问题。因工程造价核减，芭茅村赵山片区工程核减126389.88元，最后审定金额为365371.68元，与下浮前金额为478047.47元相比减少112675.79元，又因***、***均未提供核减金额所涉的具体工程，双方所签协议涉及工程的总造价也应按比例缩减，确认为287376.52元（376000×365371.68÷478047.47）。因***已支付150000元，虽***辩称仅支付130000元，但根据***提交的两份收条及当事人的陈述，足以认定***已向***支付工程款150000元。即***下欠***工程余款137376.52元。***未按时足额支付剩余工程款，***要求支付工程款利息的诉求，予以支持。最后，根据合同相同性的原则，宜秀区农业农村局、鑫连建筑公司无需承担本案中的相关法律责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款137376.52元及利息（自2019年4月10日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4990元，减半收取2495元，由***负担1524元，***负担971元。

二审中，当事人未提交证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。***与***之间形成建设工程施工合同关系，有双方当事人签订的涉案合同为证，事实清楚，证据充分，本院予以认定。上述合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但涉案工程已于2019年3月20日竣工验收，且双方约定的是固定价，***依法有权要求***参照合同约定支付工程价款376000元。案涉审核报告非***与***之间的结算依据，一审法院按照审核报告中案涉工程审定金额与下浮前报审金额的比例核减案涉工程价款，无法律依据，显属错误，本院予以纠正。鉴于***同意按案涉审核报告审定案涉工程造价金额365371.68元作为工程结算价，此系***对其权利的正当处分，本院予以采纳。案涉工程结算造价为365371.68元，***已付工程款为150000元，***尚欠***工程款215371.68元应予支付。***主张其不承担工程款给付义务的上诉请求，违反法律规定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销安徽省安庆市宜秀区人民法院（2021）皖0811民初3401号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内向***支付剩余工程款215371.68元及利息（自2019年4月10日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4990元，减半收取2495元，由***负担1524元，***负担971元；二审案件受理费4990元，由***负担190元，***负担4800元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　马　骥

审 判 员　　刘梦灵

审 判 员　　高　平

二〇二二年七月二十八日

法官助理　　潘朝玉

书 记 员　　朱　彤

附本案所适用相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。