厦门市翔安市政集团有限公司、上海金山市政建设（集团）有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)闽02民终4621号

上诉人（原审原告）：厦门市翔安市政集团有限公司，住所地福建省厦门市翔安区莲亭路845号。

法定代表人：黄万平，董事长。

委托诉讼代理人：蔡荔男、郭丰，福建重宇合众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：上海金山市政建设（集团）有限公司，住所地上海市学府路1018号。

法定代表人：朱**根，执行董事。

委托诉讼代理人：钟思洁、王雨浓（实习），北京德恒（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建元信融资担保有限公司，住所地福建省厦门市思明区七星西路178号七星大厦（即国投大厦）第8层01单元。

法定代表人：林元忠，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王阿红、黄姝婷，系公司员工。

原审第三人：福建省龙禹建设工程有限公司，住所地福建省厦门市海沧区海沧大道893号海西中心一期B座17层01单元。

法定代表人：吴金成，执行董事兼总经理。

原审第三人：北京恒乐工程管理有限公司，住所地北京市朝阳区望京中环南路甲2号A505。

法定代表人：罗云峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄柳萍。

上诉人厦门市翔安市政集团有限公司（以下简称翔安市政公司）因与被上诉人上海金山市政建设（集团）有限公司（以下简称金山公司）、福建元信融资担保有限公司（以下简称元信公司），原审第三人福建省龙禹建设工程有限公司（以下简称龙禹公司）、北京恒乐工程管理有限公司（以下简称恒乐公司）合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2022）闽0213民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

翔安市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持翔安市政公司一审的全部诉讼请求。

事实与理由：一、在案证据证明金山公司就案涉项目的投标文件与龙禹公司的投标文件存在雷同，据此翔安市政公司依规依约有权没收金山公司的投标保证金。二、金山公司虽就案涉投标保证金提供《投标保证金担保保函》，但该担保函仅是其提供70万元投标保证金的形式，并不能据此免除其履行提供投标保证金的义务。三、元信公司出具的《投标保证金担保保函》并非“独立保函”性质，系“担保性质”的担保合同，元信公司系为金山公司支付70万元投标保证金的行为进行担保，依法依约其应当承担担保责任。四、一审法院未依法查明翔安市政公司在案涉工程开标时并不知晓金山公司存在雷同标情况，致使无法在保函有效期内追索的特殊情况，径直认定翔安市政公司怠于履行权利导致保函失效，明显查明事实不清，认定错误。

金山公司辩称，一、金山公司提交的《投标保证金担保保函》是独立保函，不是翔安市政公司主张的“担保性质”的担保合同。二、金山公司已经按照翔安市政公司在案涉项目《招标文件》中的规定完成了提交投标保证金的义务，翔安市政公司无权要求金山公司再次履行。三、《招标文件》中并无其他与本案相关的违约条款，金山公司亦未与翔安市政公司重新达成付款合意，翔安市政公司的上诉请求缺乏合同及事实依据。四、案涉项目的招标进程并未遭到阻碍，翔安市政公司事实上并未遭受任何损失却要求金山公司赔付高额保证金，有违公平正义。

元信公司辩称，一、元信公司出具的《投标保证金担保保函》为独立保函。《投标保证金担保保函》明确在收到翔安市政公司提出事实的书面通知时，在7日内无条件支付款项，对据以付款的单据明确仅为“提出事实和要求支付的金额”，因此该保函符合独立保函的形式要件和见索即付的实质要件。二、翔安市政公司的起诉同时涉及其与龙禹公司、金山公司的招投标合同关系，以及其与元信公司的独立保函法律关系，二者属不同法律关系，翔安市政公司应择一主张权利，不应在同一案件中同时对元信公司、龙禹公司、金山公司基于不同的法律关系提出诉讼请求。翔安市政公司选择根据其与龙禹公司、金山公司招投标合同关系进行起诉，应当驳回翔安市政公司对元信公司的起诉。三、翔安市政公司未在案涉《投标保证金担保保函》约定的有效期内提交符合《投标保证金担保保函》要求的单据，该《投标保证金担保保函》项下的权利义务已经终止，翔安市政公司逾期行使索赔权利应当承担实体权利消灭的不利后果，元信公司无需承担付款责任。

龙禹公司的答辩意见与金山公司相同。

恒乐公司辩称，一、本项目进入评审的投标人为：江西中耀建设有限公司、福建天创建筑工程有限公司、福建泉州市二建工程有限公司、福建省顺天亿建设有限公司、福建省甸南建筑工程有限公司。本项目在生成开标记录表时即由电子交易平台载明投标人信息及雷同信息，金山公司及龙禹公司未入围，评标委员会未评审上述两家单位的投标文件，但在评标报告中有载明其雷同情况，评标委员会均有签字确认。二、本项目于2018年12月29日发布中标通知书，恒乐公司于2019年1月移交本项目招标档案给招标人翔安市政公司。档案资料符合招标人要求，其中包含本项目的评标报告。招标人公司内部对招标档案的移交时间及移交资料的内容有如下规定：1.档案移交的时间在中标通知书发布后45日内；2.移交的档案应包含项目开标资料及评标报告。具体要求详见附件二（附件二为招标人的招标档案管理办法，发布时间为2020年4月29日，此时间前的招标档案要求也与该文件一致）。

翔安市政公司向一审法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：1．判令金山公司向翔安市政公司支付没收保证金及逾期付款损失（逾期付款损失以700000元为基数，自2018年12月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2．判令元信公司为金山公司的上述债务承担连带清偿责任；3．判令本案诉讼费用由金山公司、元信公司共同承担。

一审法院认定如下事实：2018年11月22日，翔安市政公司作为招标人就“朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目”（招标项目编号：E3502130201133564001）进行公开招标。招标代理机构为恒乐公司。《标准施工招标文件》投标须知前附表第20项记载投标保证金为700000元，投标人可以使用现金、银行保函、工程担保公司出具的担保保函、保险公司出具的投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金等五种形式之一提交，投标保证金有效期与投标有效期一致。投标截止时间为2018年12月14日下午13时00分00秒，后修改为2018年12月20日上午10时00分00秒，投标有效期为投标截止时间后90日历天。投标须知第17.1款约定投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标须知第18.2.1款约定，招标人在中标结果公示期结束后的5日内（因投标人异议或投诉可能造成重新评标的，在异议或投诉处理完后5日内），应通知中标候选人以外的投标人到投标保证金的收款单位或投标保函（包括银行保函、担保保函、投标保证保险等，下同）的收取单位办理投标保证金退还手续，同时通知投标保证金的收款单位或投标保函的收取单位开始退还投标保证金或投标保函的日期、退还金额、退还的投标人名称，并退还现金投标保证金及银行同期存款利息（银行存款利率类型及利息部分应出具发票的类型见投标须知前附表第20项的规定，下同）或投标保函原件。投标须知第18.3款第（3）项约定，投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一的，其投标保证金将不予退还。投标须知第20.6款约定，投标人的投标文件存在下列情形，视为投标文件雷同：（1）不同投标人的电子投标文件上传计算机的网卡MAC地址、CPU序列号和硬盘序列号等硬件信息均相同的，开标现场上传电子投标文件的除外；（2）不同投标人的已标价工程量清单XML电子文档记录的计价软件加密锁序列号信息有一条及以上相同，或者记录的硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的（招标控制价的XML格式文件或计价软件版成果文件发布之前的软硬盘信息相同的除外），或者不同投标人的电子投标文件（已标价工程量清单XML电子文档除外）编制时的计算机硬件信息中存在一条及以上的计算机网卡MAC地址（如有）、CPU序列号和硬盘序列号均相同的；（3）不同投标人的技术文件经电子招投标交易平台查重分析，内容异常一致或者实质性相同的。

金山公司参加了上述工程的投标，并由元信公司向翔安市政公司出具一份《投标保证金担保保函》。该保函载明：鉴于金山公司（以下简称投标人）参加翔安市政公司朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目标段的施工投标，元信公司受该投标人委托，在此无条件地、不可撤销地保证：一旦收到翔安市政公司提出的下述任何一种事实的书面通知，在7日内无条件地向翔安市政公司支付总额不超过700000元的任何翔安市政公司要求的金额：1．投标人在投标有效期内撤销或修改其投标文件的；2．投标人中标后，非因不可抗力原因放弃中标、无正当理由不与招标人订立合同、在签订合同时向招标人提出附加条件、或者不按照招标文件要求提交履约担保金的；3．投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一；4．投保人中标后，因违法行为导致中标被依法确认无效的；5．法律、法规规定的其他没收投标保证金情形。本保函在投标有效期到期后28日（含）内或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知元信公司，但任何索款要求应在投标有效期内送达元信公司。保函失效后请将本保函退回元信公司注销。

2018年12月20日10时00分00秒，案涉工程在厦门市建设工程电子招投标交易平台开标，金山公司的投标文件成功解密，但未进入入围投标人名单。《评标报告》第九部分投标文件雷同情况记载，金山公司与龙禹公司存在制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中计价软件加密锁序列号重复以及制作已标价工程量清单XML电子文档的软硬件信息中CPU序列号、硬盘序列号、MAC地址等计算机硬件信息重复，属雷同情形。

2019年11月15日，翔安市政公司通过EMS快递向元信公司送达一份《关于承担朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目担保责任的通知函》，主张龙禹公司与金山公司在参加朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目的施工投标过程中，存在投标文件雷同的情形，通知元信公司根据其分别为龙禹公司、金山公司出具的投标保函履行担保责任，要求元信公司向其支付1400000元。2019年11月15日，翔安市政公司通过EMS快递向金山公司送达一份《关于追缴朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目投标保证金的通知函》，主张金山公司在参加朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目的施工投标过程中，与龙禹公司存在投标文件雷同的情形，要求金山公司向其支付数额相当于案涉工程投标保证金的赔偿款项700000元。

2019年11月19日，翔安市政公司通过EMS快递向龙禹公司送达一份《关于追缴朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目投标保证金的通知函》，主张龙禹公司在参加朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目的施工投标过程中，与金山公司存在投标文件雷同的情形，要求龙禹公司向其支付数额相当于案涉工程投标保证金的赔偿款项700000元。

2021年3月31日，翔安市政公司委托天衡联合律师事务所林淑娴律师分别向龙禹公司、金山公司、元信公司发出《律师函》，主张龙禹公司与金山公司在参加朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目的施工投标过程中，存在投标文件雷同的情形，要求龙禹公司、金山公司各向翔安市政公司支付投标保证金700000元，并要求元信公司履行其向翔安市政公司出具的两份《投标保证金担保保函》项下的责任，即支付投标保证金合计1400000元。

一审法院另查明，元信公司持有厦门市金融工作办公室颁发的《融资担保业务经营许可证》。

一审法院认为，翔安市政公司主张元信公司为金山公司出具的《投标保证金担保保函》系一份具有担保性质的担保合同，而非独立保函，并明确其系基于据招投标合同法律关系进行本案诉讼。金山公司、元信公司则辩称，该份《投标保证金担保保函》的性质为独立保函，翔安市政公司未在保函有效期内行使索赔权利导致实体权利灭失的不利后果应由其自行承担。围绕双方争议的焦点即元信公司出具的《投标保证金担保保函》是否属于独立保函的问题，分析认定如下：根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》（法释〔2016〕24号，下同）第一条第一款的规定，“独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”；以及第三条的规定，“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。本案中，元信公司出具的《投标保证金担保保函》载明元信公司愿意无条件地、不可撤销地就金山公司参加“朱坑非正规生活垃圾填埋场整治项目标段”的施工投标，向翔安市政公司提供保证并承诺，在收到翔安市政公司书面通知，说明投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一，保证在7日内无条件地向翔安市政公司支付总额不超过700000元的款项。该保函已明确表明开立人元信公司保证在7日内无条件给付款项，对据以付款的单据明确要求仅为“说明事实”，亦明确了付款最高金额，故该保函符合独立保函的形式要件的见索即付的实质要件，且元信公司持有厦门市金融工作办公室颁发的《融资担保业务经营许可证》，属于非银行金融机构，是独立保函的适格开立主体，故依法认定元信公司出具的《投标保证金担保保函》为独立保函。

根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生在2021年1月1日民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的规定处理。翔安市政公司与金山公司之间基于案涉工程的招投标成立的合同关系，系双方真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。案涉招标文件规定投标人可以采用现金、银行保函、担保保函、投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金等形式提交投标保证金，投标人的投标文件存在雷同等情形的投标保证金不予退还。金山公司参加了案涉工程的投标，并向翔安市政公司提交了由元信公司出具的《投标保证金担保保函》，翔安市政公司亦接受了金山公司以担保保函的形式提交投标保证金。因此，可以认定翔安市政公司与金山公司通过招标文件及投标行为，就保证金的缴交和没收形成合意，该合意对双方当事人均具有法律约束力。在没有相反证据证明的情况下，可以认定金山公司已经履行了支付保证金的义务。翔安市政公司诉求金山公司支付没收保证金700000元及逾期付款损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于元信公司应否承担向翔安市政公司支付案涉工程的投标保证金700000元及逾期付款损失之问题。如上分析，元信公司向翔安市政公司出具的《投标保证金担保保函》在法律性质上属于独立保函，故应适用独立保函的相关法律规定和司法解释进行处理。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷若干问题的规定》第十一条第一款第一项的规定，独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予支持。根据查明的事实，案涉工程的投标截止时间为2018年12月20日上午10时00分00秒，投标有效期为投标截止时间后90日历天即投标有效期于2019年3月20日上午10时00分00秒届至。案涉《投标保证金担保保函》明确约定，“本保函在投标有效期到期后28日（含）内或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内保持有效，延长投标有效期无须通知元信公司，但任何索款要求应在投标有效期内送达元信公司”。翔安市政公司直至2019年11月份才向金山公司、元信公司发函主张没收投标保证金，已经超出该《投标保证金担保保函》约定的保函有效期。案涉工程于2018年12月20日开标时，《评标报告》即已载明金山公司的投标文件与龙禹公司的投标文件存在雷同情形，翔安市政公司主张其于2019年11月自查自纠后才得知该二家公司的投标文件雷同，与客观事实不符，故不予采信。翔安市政公司在开标后未在独立保函有效期内向元信公司主张付款责任，属于其自身原因怠于履行求偿权利导致保函失效，应视为其已自动放弃追索权利，由此造成的损失应由其自行承担。元信公司以案涉《投标保证金担保保函》项下的权利义务已经终止为由辩称其无需承担向翔安市政公司支付投标保证金700000元，符合法律规定。金山公司在投标时向翔安市政公司提交了由元信公司出具的《投标保证金担保保函》且为翔安市政公司所接受，已经履行了支付投标保证金的义务，之后双方未就金山公司违约需要重新支付投标保证金达成新的合意，故翔安市政公司诉求金山公司再行支付投标保证金并支付逾期付款损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。翔安市政公司在案涉《投标保证金担保保函》有效期内怠于履行要求元信公司支付投标保证金的通知义务，现其主张案涉《投标保证金担保保函》系连带保证担保合同性质而非独立保函，缺乏法律依据，不予支持，且其主张元信公司承担连带责任的前提即金山公司应向其支付投标保证金和逾期付款损失之前提不成立，故其诉求元信公司对金山公司的债务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。

依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）第一条、第三条、第十一条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》（2022年修正）第九十条规定，判决：驳回厦门市翔安市政集团有限公司的全部诉讼请求。

经审理查明，对一审认定的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为，案涉工程公开招标的文件载明，投标人可采用现金、银行保函、工程担保公司出具的担保保函、保险公司出具的投标保证保险、福建省建筑业龙头企业年度投标保证金等五种形式之一提交投标保证金。金山公司在投标过程中提交元信公司出具的《投标保证金担保保函》，符合招标文件的要求，应视为金山公司已按投标文件的要求提交了投标保证金。

元信公司出具的《投标保证金担保保函》明确载明了保函的担保范围、担保责任和保函的有效期。上述《投标保证金担保保函》载明的内容对相关当事人均有法律约束力。翔安市政公司未在上述保函约定的有效期内主张权利导致保函失效，应由翔安市政公司自行承担责任。虽然，翔安市政公司主张其在开标时不知道存在投标雷同的情况，但《投标保证金担保保函》约定的有效期为“投标有效期到期后28日（含）内或招标人延长投标有效期后的到期日后28日（含）内”。在正常情况下，上述保函约定的有效期限足以维护翔安市政公司根据保函所享有的权利。翔安市政公司未能及时索取、审查相关投标文件，应自行承担保函失效的后果。金山公司根据招标文件规定参加案涉工程投标并由元信公司出具保函，已经履行了提交投标保证金的义务，且案涉投标文件明确约定，投标保证金的有效期与投标有效期一致。在案涉招标文件规定的投标有效期届满后，翔安市政公司请求判决金山公司再次支付投标保证金缺乏依据，一审法院对此不予支持并无不当。

此外，一审的其他判决亦无不当，且已作必要说理，本院不再赘述并予以维持。

综上所述，翔安市政公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10800元，由厦门市翔安市政集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　张南日

二〇二二年八月三日

书记员　　陈玉梅

附：相关的法律、法规

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。