四川省巴中市宏川建筑工程有限公司与某某、某某买卖合同纠纷再审民事判决书

四川省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）川民提字第241号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）：四川省巴中市宏川建筑工程有限公司，住所地：四川省巴中市巴州区小东门街区畜牧局楼底。

法定代表人：李忠辅，该公司总经理。

委托代理人：周亚平，四川林志律师事务所律师。

委托代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女。

委托代理人：任德林，男

委托代理人：罗仕贵，南部县陵江法律服务所法律工作者。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**，男。

委托代理人：程强，南部县陵江法律服务所法律工作者。

申请再审人四川省巴中市宏川建筑工程有限公司（简称宏川公司）因与被申请人***、**买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院于2013年3月22日作出（2013）南中法民终字第254号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年9月30日作出（2013）川民申字第1519号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。申请再审人宏川公司的委托代理人周亚平、陈宗元，被申请人***及委托代理人仁德林、罗仕贵，被申请人**的委托代理人程强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2011年9月17日，***向南部县人民法院提起诉讼称，四川省巴中市东兴房地产开发有限公司（简称东兴公司）将其开发的“蓝湾国际”项目建设工程发包给被告宏川建筑公司后，宏川公司又将该建设工程B18#、B19#楼内部分包给**负责承建，并任命**为该项目部负责人。在该工程建设过程中被告**以该项目部的名义在原告处购买钢材352.138吨，仅支付货款40万元，下欠货款未按约支付。经原告多次向二被告催收无果，现请求人民法院判令被告**、宏川公司支付所欠钢材款1254688.45元、利息、违约金以及诉讼费由被告承担。

南部县人民法院一审查明，2010年4月30日，宏川公司将其承包的“蓝湾国际”B18#、B19#楼交由**垫资修建，并与**签订了《四川省巴中市宏川建筑工程有限公司幢号工程项目施工责任承包协议》和《四川省巴中市宏川建筑工程有限公司工程质量安全责任书》，其中有**包工包料，不得对外赊欠各种材料及设备等约定。2010年5月21日，**以宏川公司项目部的名义，与金牛区旺甫建材经营部签订了《钢材销售合同》，约定由***垫资向宏川公司项目部供应钢材，垫资利润6元／吨／日，按货到之日至付款之日计算。买方需在货到之日起2个月内付清货款及垫资费，否则，***有权停止供货以及到买方工地进行停水、断电、封门等处理。并由买方承担应付货款3‰／日的违约金。

合同订立后，***按约于2010年6月13日、同年7月12日、同年8月6日和同年8月31日先后四次按照**的要求将钢材送到了建设工地，通过结算，四次供货的货款，分别为461876.45元、696323元、113846元及382643元，共计1654688.45元。**分别在***的四份送货单上“收货单位及经手人”栏处签名认可，同时**还在该四份送货单上注明了“未付款”。此后，**仅向***支付了货款40万元。

南部县人民法院一审认为，宏川公司项目部与***签订的《钢材购销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。宏川公司不按约定的期限支付货款，应承担相应的违约责任；最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第21条规定：“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的业主”。据此，宏川公司提出***不应以个人名义起诉，其主体不适格的主张，不能成立。关于《钢材购销合同》中的违约金问题，由于约定的违约金过分高于实际损失，依法应当予以适当减少。综合本案的实际情况，违约金以应付货款额按1.5‰／日计算为宜；计算违约金的起始时间问题，合同约定宏川公司项目部需在供货日后2个月内付清所供钢材全部货款，由于***4次供货时间不一致，该约定又未明确供货日是第一次供货时间还是第4次供货时间，加上已付货款40万元的具体时间双方均不能明确。因此，计算违约金的开始时间为第4次供货时间推后2个月即2010年10月30日为宜；从本案的实际情况来看，宏川公司与**之间的《四川省巴中市宏川建筑工程有限公司幢号工程项目施工责任承包协议》名义上是一份内部承包合同，但双方实际是挂靠关系，**是实际施工人。由于**所购钢材又用于了蓝湾国际B18、B19号楼的修建工程中。故宏川公司理应对**因承建工程所欠***货款及违约金承担连带清偿责任，其承担责任后，可依法向**追偿；宏川公司提出**违反《承包协议》约定**不得对外赊欠各种材料及设备的条款，应由**自己承担责任的主张，因该条款是宏川公司、**之间的内部协议，不能对抗第三人。综上所述，***要求宏川公司、**支付所欠钢材款1254688.45元，并承担相应违约金的诉请，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，南部县人民法院于2012年9月12日作出（2011）南民初字第2436号民事判决，一、**在本判决生效后十日内，向***（金牛区旺甫建材经营部业主）支付货款1254688.45元及违约金（违约金的计算：从2010年10月30日起以所欠货款1254688.45元，按每天1.5‰计算，至判决指定的履行期间届满之日或判决指定的履行期间届满前实际履行之日止）。宏川公司对前述款项承担连带清偿责任；二、驳回***的其他诉讼请求。

宏川公司不服一审判决，向四川省南充市中级人民法院提起上诉称，1.**虽是宏川公司的项目经理。但其超越授权产生的后果应自行承担。***在明知该项目由**承包修建，又未经宏川公司同意的情况下，赊欠钢材给**，欠款后果亦应自行承担。2.***起诉依据的供货单存在重大瑕疵，不能作为定案依据。***所举的送货单经当庭质证，发现发货时间与送货单编码及送货本残留存根间隔页数不符，又未提供原始送货单存根核对。3.原判虽对违约金计算比例作了调整，但其调整后的违约金计算比例仍然过高。***辩称，1.宏川公司与**签订的承包协议，属于内包协议。另外，所供钢材用于了宏川公司的工程。故宏川公司应是清偿债务的主体。2.违约金的约定，是对违背诚实信用原则的惩罚，不存在约定过高的问题。**辩称，《下欠债务材料款和劳务工资的清单》中的金额，宏川公司的刘福威、**已签字认可。宏川公司承担责任后，可在与**的结算中折抵。

四川省南充市中级人民法院二审查明的事实除了与一审法院查明的事实一致外，另查明，2011年11月30日，**、宏川公司的副总经理刘福威、东兴公司的邓旭亮、秦安云对“蓝湾国际”B18#、B19#楼项目的材料款及劳务工资进行统计，形成《蓝湾国际B18#、B19#楼项目部主体工程下欠材料款及劳务工资清单》，该清单载明：***钢材欠款125.5万元以及以上下欠材料款及劳务工资东兴房产公司支付，若以后出现新的债务与东兴房产公司无关等内容。**、刘福威、邓旭亮、秦安云等在清单上签字确认。二审中，***自愿将违约金从1.5‰／日，调整为1‰／日。

四川省南充市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点是，***主张的钢材款是否真实；宏川公司应否承担责任；原判违约金是否过高。

一、关于***主张的钢材款是否真实的问题。二审查明的事实表明，东兴房产公司是案涉工程的业主，宏川公司承包东兴公司的工程后，再将部分工程以内部承包方式发包给**。***是经营钢材的个体业主，提供了与宏川公司项目部的《钢材购销合同》、送货单。在《钢材购销合同》及送货单上，有**的签名确认。宏川公司提供的《蓝湾国际B18#、B19#楼项目部主体工程下欠材料款及劳务工资清单》亦载明，欠付***125.5万元。***自认**已付款40万元，起诉主张1254688.45元，与前述清单载明下欠的款项基本相符。现宏川公司以发货时间与送货单编码及送货残留存根间隔页数不符为由，对***享有债权的真实性提出质疑的理由不能成立，不予支持。

二、关于宏川公司应否承担责任的问题。**是宏川公司的项目经理，挂靠宏川公司从事工程建设。虽然宏川公司与**的承包协议约定，由**对工程发生的一切债务承担责任，但这仅是**与宏川公司之间的约定，不能对抗第三人。宏川公司提供的工资和劳务清单，载明的下欠款中含对***的欠款，表明***所供钢材，已经物化为宏川公司的工程成果，宏川公司应对***所主张的债权承担清偿责任。

三、关于一审判决违约金是否过高的问题。一审判决已对违约金进行了调整，现宏川公司仍主张一审判决确定的违约金过高。二审中，***愿意将一审判决确定的违约金从1.5‰／日，调整为1‰／日，属于当事人对民事权利的自愿处分，应当予以尊重和支持。根据公平原则和诚实信用原则，综合衡量合同履行程度、当事人的过错等多项因素，二审法院对每天1‰的违约金不再调整。

综上，一审判决事实认定清楚，审理程序合法，应予维持。鉴于***自愿将违约金从1.5‰／日调整为1‰／日，故对一审判决内容应作相应调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，四川省南充市中级人民法院于2013年3月22日作出（2013）南中法民终字第254号民事判决，一、维持一审判决第二项即“驳回***的其他诉讼请求”。二、变更一审判决第一项为：**在本判决送达后十日内向***支付货款1254688.45元及自2010年10月30日起以1254688.45元为基数，按1‰／日支付违约金；宏川公司对前述款项承担连带清偿责任。

宏川公司申请再审称，（一）原判认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据***一审中举示的《栋号工程项目施工责任承包协议》，能够证明***在涉案钢材买卖合同中对于**的身份及权限是知情的。2.一审、二审认定涉案货款的证据仅有***持有的送货单（存根联）复印件，以其作为结算依据不符合商业惯例以及发票管理的相关规定。故，一审、二审判决宏川公司承担连带责任缺乏证据证明。（二）二审判决适用法律确有错误。二审法院认定的违约金为1‰／日（年利率达36%），据此计算所得出的违约金数额既超过了对方当事人所受的损失也超过了涉案货款的数额，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”的规定。请求依法改判。

***辩称，（一）**是项目的负责人，是代表宏川公司行使职权。**与***签订合同，是代表宏川公司签订的。***没有义务对**的具体什么进行核实，只要双方购销钢材的意思表示是真实的，合同就是有效的。***对**原来与宏川公司签订的栋号承包协议是不知情的，***在本案中是没有过错的。宏川公司对项目的承包人，应该承担相应的责任。（二）违约金明确带有惩罚性质，***为了经营向别人高息借款，所以，其请求的利息没有超过法律规定的范围。至于判例，对方没有举证出示，也与本案无关。宏川公司一直拖欠利息是不负责任的，应该尽快支付。钢材买卖合同中是约定了违约金的，所以应该以约定为准。对方所称按银行利息调整没有依据。

**辩称，**是项目经理，其代表宏川公司对外行使权力，不是委托关系，是代表关系。故**与***签订合同，应该由宏川公司承担责任。对于违约金和利息请法院判决。

本院审查查明的事实和一审、二审法院查明的事实一致。

再审庭审中，***出示了其代理人罗仕贵、还有一位叫汪荣（身份不详）作为调查人，于2014年5月13日对***的邻居黄红均所作的调查笔录一份。其证明目的是，证明***曾于2010年5月在黄红均处借款50万元用于做案涉钢材生意，月息4%，按月付息（每月2万），共计向黄红均付息70多万元。同时，黄红均还出庭作证。但就借款和还本付息的情况均未出示凭证予以证明。

本院认为，本案争议的焦点：1.宏川公司是否应在本案中承担责任。2.原判按日1‰认定违约金是否过高的问题。

一、关于宏川公司是否应当承担责任的问题。

本院认为，**是宏川公司的项目经理，挂靠宏川公司从事工程建设。因工程所需**以宏川公司项目部的名义与***经营的金牛区旺甫建材经营部签订了《钢材销售合同》，**的行为使***有理由相信系代表宏川公司。虽然宏川公司与**签订的承包协议约定，由**对工程发生的一切债务承担责任，但这仅是**与宏川公司之间的约定，不能对抗第三人。同时，宏川公司提供的工资和劳务清单，载明的下欠款中含对***的钢材欠款，表明***所供钢材，已实际用于宏川公司的案涉工程建设，宏川公司应对***所主张的债权承担清偿责任。故原判认定由**承担清偿责任，宏川公司对此承担连带清偿责任不当。

二、关于原判以日1‰认定违约金是否过高的问题。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失’’的规定。本案中，***虽就损失部分，出示了于2014年5月13日其代理人对***的邻居黄红均所作的调查笔录一份。证明为了采购案涉钢材曾向黄红均借款并向其支付了70余万元的高额利息。但鉴于***未出示借款和还款付息的相关凭证，故仅凭黄红均的单方陈述，要达到其证明目的，其证明力较弱，证明存在前述利息损失的依据还尚不充分。因此，在***未充分举证证明其所受损失的情况下，故一审法院所作的违约金调整并无事实依据。二审法院所认可***主动变更的违约金亦已接近或超过宏川公司应付货款的总额，与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定不符。宏川公司申请再审称，原判以每日1‰认定违约金过高，请求进行调整的理由成立，故将宏川公司逾期付款的违约金调整为按中国人民银行发布的同期银行贷款利率的1.3倍计算较为合理。这既填补了守约方***因宏川公司迟延履行货款给其造成的利息损失，同时，对违约方宏川公司亦进行了一定的惩罚。因此，原判未对当事人约定的过高违约金依法进行调整不当，本院予以纠正。

综上，本院认为，宏川公司申请再审的理由部分成立，应部分予以支持。原判认定事实部分不清，判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条的规定，判决如下：

一、撤销四川省南充市中级人民法院（2013）南中法民终字第254号民事判决及南部县人民法院（2011）南民初字第2436号民事判决；

二、四川省巴中市宏川建筑工程有限公司向***（金牛区旺甫建材经营部业主）支付货款1254688.45元及违约金（违约金的计算：从2010年10月30日起以所欠货款1254688.45元为基数，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率的1.3倍计算至款付清时止）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

上述给付义务限四川省巴中市宏川建筑工程有限公司于本判决生效后十日内履行完毕。如四川省巴中市宏川建筑工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费16000元，保全费5000元，共计21000元。由四川省巴中市宏川建筑工程有限公司负担16800元，***负担4200元；二审案件受理费16000元，由四川省巴中市宏川建筑工程有限公司负担12800元，***负担3200元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王晓东

审　判　员　　漆光碧

代理审判员　　甘海涛

二〇一四年九月十日

书　记　员　　刘　磊