沈阳市敦煌古代建筑工程公司与沈阳昕鸿科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省沈阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽0191民初2278号

原告：沈阳市敦煌古代建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区。

法定代表人：庄殿海，系公司总经理。

委托诉讼代理人：金永庆，男，满族，系公司员工，住辽宁省兴城市。

被告：***鸿科技有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。

法定代表人：金振锁，系公司总经理。

委托诉讼代理人：张晖，男，汉族，系公司工作人员，住沈阳市铁西区。

委托诉讼代理人：崔博文，系辽宁正直律师事务所律师。

原告沈阳市敦煌古代建筑工程公司（以下简称敦煌公司）与被告***鸿科技有限公司（以下简称昕鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金永庆，被告委托诉讼代理人张晖、崔博文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款522386.17元及利息；2.被告支付原告鉴定费4万元；3.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年6月23日，原告与被告***鸿科技有限公司(原名为***鸿教学设备有限公司)签订《建筑工程承包协议》，双方约定由原告承建被告的1#生产厂房，总建筑面积约为2400平方米左右，原告按照建筑面积结构图及相关文件内容施工并完成，包括防雷和接地工程。工程造价为600元/平方米，按设计施工的图纸内容及有效文件计算建筑面积及工程总造价，工程总造价作为大包干造价，合同工期自确定合同之日起总工期63天。2013年7月1日，该工程正式开工，在施工过程中，被告又增加了部分合同外项目，具体包括门卫办公室、卫生间、大门垛、护坡等。后因原告与被告在施工过程中发生纠纷，原告被迫撤离现场，被告也没有对原告已施工的部分工程进行结算。后原告经沈阳经济技术开发区人民法院，委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的合同内工程及合同外增项工程造价进行鉴定。2016年8月9日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出了辽中价所鉴字(2016)第029号鉴定报告，鉴定结论及复议答复详见证据。根据该鉴定报告，被告共应支付给原告工程款1734386.17元，但是被告只支付了1212000元，尚欠522386.17元没有支付，另此次鉴定的费用为40000元整。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告辩称，原告的各项诉讼请求是以中大公司出具的鉴定意见书为基础的，该鉴定书没有对双方所争议的已完工与未完工、合同内与合同外工程进行区分，所得出的鉴定结论是不准确的。原告以此主张各项诉讼请求是不合理的。按照双方签订的施工合同，原告没有按期完工，并中途擅自撤场，扔下烂尾工程，原告严重违约。鉴定报告是法院另案组织的鉴定，被沈阳市中级人民法院判决在实体和程序上予以否定，所以鉴定报告的内容不能作为审理本案的依据。原告诉求的很多项是原告根本没有做的，有的是合同内的并不是增项。比如卫生间是原告施工搭的给工人使用的临时厕所，之后也已经拆除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年6月28日，原告沈阳市昕鸿教学设备有限公司（甲方）与被告沈阳市敦煌古代建筑工程公司（乙方）签订一份《建筑工程承包协议》，约定由乙方承建甲方的1#生产厂房，总建筑面积约2400平方米，乙方按建筑面积结构图及相关文件内容施工并完成，包括防雷和接地工程。工程造价为每平方米600元，按设计施工的图纸内容及有效文件计算建筑面积及工程总造价，工程总造价作为大包干造价。大包干造价确定后，双方都不得因市场材料、人工费等费用及其他因素的增减而改变。厂房内所需地砖或理石、木门由甲方负责提供，乙方负责安装。施工过程中如需主体内变更改变结构，改变后总价格不变。合同工期自确定合同之日起共63天，2013年7月1日正式开工，2013年9月1日竣工交付甲方使用。乙方不得以任何理由延缓工期，如工期延迟每一天扣除总大包干价格的1%作为赔偿金。工程付款和结算为：进场开工后付款10万元；甲方见到乙方签订的钢构梁及彩钢板采购合同后付款30万元；钢构梁完成全部进场后付30万元；砖墙平顶验收合格后付30万元；厂房抹灰合格后付20万元；工程验收全部合格后，扣除质保金7.5万元外（约5%），其余款全部付清；工程竣工1年后，无质量问题质保金全部付清。合同第十二条约定的附加项目为：（1）60平方米以内收发室建设及门柱。（2）2#3#厂房维修。

合同签订后，原告开始施工，后原、被告在施工过程中发生纠纷，原告于2018年9月16日撤离施工现场，当时双方未对已施工部分进行结算。

另查明，本案被告昕鸿公司曾起诉本案原告敦煌公司至本院，主张解除涉案工程的承包协议及赔偿因敦煌公司未按约完工造成的损失，本院作出（2015）经开民初字第3028号民事判决书后，敦煌公司不服提起上诉，沈阳市中级人民法院作出了（2017）辽01民终7630号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，在重审过程中，昕鸿公司撤回对敦煌公司的起诉，本院裁定准许。该案审理过程中，本院曾委托辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程合同内工程及合同外增项工程进行造价鉴定。2016年8月9日，辽宁中大工程造价咨询事务所有限公司作出辽中价所鉴字（2016）第029号鉴定报告，该报告载明了涉案工程的部分造价：门卫办公室159045.68元、大门垛11095.27元、护坡1750.17元、生产厂房合同外（包括地面及塑钢窗变更材料价差）为129603.30元，后附的“主要材料表（生产厂房--合同外）”载明了塑钢窗的价差为11275.20元。

后昕鸿公司对该鉴定报告有异议，鉴定机构给出答复载明：生产厂房建筑面积为2368.2平方米，门卫建筑面积经过实测为141.54平方米；塑钢窗在合同内是推拉窗，实际施工是平开窗，故差价列在合同外。

鉴定机构对涉案工程现场查勘时作出的《现场勘察实测记录表》载明，敦煌公司未施工部分包括基础梁上及以下、地面面层砼、外埠涂料、所有门、没有土方工程等。原、被告双方均已在该表格上签字确认。

敦煌公司在该次鉴定中支付鉴定费4万元。

沈阳华科工程建设监理有限公司为涉案工程的监理单位，2017年9月25日，该公司出具一份情况说明，内容为：1.厂房部分的彩钢屋顶未完；2.地面浇筑未做、玻璃没有安装；3.两大门及两便门未安装；4.内墙及外墙涂料工程未做；5.水及消防工程未做、防雷及电工程未做；6.钢屋架部分焊接工程未完；7.门卫室的抹灰部分、混凝土地面、防水部分、电气工程未做；8.门卫室的塑钢窗未完成、门卫室的内外墙涂料未做；9.大门垛未完工。

再查明，审理过程中，被告认可大门垛、护坡以及门卫室60平方米以外的部分属于合同外工程，并认可鉴定报告中以上内容的鉴定金额，推拉窗改平开窗的部分亦认可为合同外部分，可以按照每平方米30元价格计算该部分造价。

庭审中原告陈述只有地面混凝土未做，但也铺了石头，其他均与完工。被告对此不予认可，陈述原告撤场后又找了沈阳劳动建筑有限公司及沈阳东方劳务派遣公司进行施工，支付近15万元的费用，但厂房仍未完工，没有水电，只能用作仓库。

又查明，被告由沈阳市昕鸿教学设备有限公司更名为***鸿科技有限公司。被告主张支付工程款129.2万元，原告称其中2013年7月15日的8万元收条已载明系办事款，与工程款无关，剩余121.2万元已收到。

本院认为，原、被告系建设工程施工合同关系，双方签订的《建筑工程承包协议》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方均应恪守。本案原告未能按约完成施工，中途撤场，已构成违约，但被告已在原告施工基础上继续施工建设并使用，故被告应支付原告已完工部分的工程款。

关于已完工部分的剩余工程款计算问题，（一）合同内部分，原、被告签订的《建筑工程承包协议》中已明确约定该工程为大包干计价合同，每平方米600元，经鉴定确认实际施工面积为2368.20平方米，如全部完工该工程造价应为1420920元。但根据原、被告签字确认的《现场勘察实测记录表》以及监理公司出具的《情况说明》，原告有地面混凝土、水电及内外墙涂料等主要工程均未施工，同时原告中途退场应承担未按约完成施工的违约责任，本院酌定扣减15%的合同内工程款，故其合同内已完工部分的工程款应为1207782元（1420920元×85%）。

（二）合同外部分，原告以另案的鉴定报告为依据主张合同外工程款，被告亦认可该鉴定报告中大门垛、护坡及门卫室的鉴定造价，故本院参照该鉴定报告中的数额计算上述工程的造价。因原、被告双方签订的《建筑工程承包协议》已明确载明了合同内施工内容包括60平方米以内的门卫室，故超过60平方米的部分为合同外增量工程，因此合同外81.54平方米（141.54-60）的门卫室的造价应为91624.87元[159045.68元×（81.54/141.54平方米）]。对于推拉窗变更为平推窗，被告同意按照30元每平方米计算增量工程款，故鉴定报告中的造价11275.20元本院予以认可。其他地面碎石垫层等，因原告未提供证据证明属于被告要求的设计变更或增量工程，被告亦对此不予认可，故对于其他合同外变更，本院不予支持。综上，合同外工程款为115745.51元（门卫室91624.87元+平推窗11275.20元+大门垛11095.27元+护坡1750.17元）。

（三）被告已支付工程款的数额，被告主张已支付工程款129.2万元，原告认可121.2万元。本院认为，2013年7月15日的8万元收条明确记载为“办事款”，不宜认定为工程款，故被告已付工程款应为121.2万元。

综上，被告尚欠原告施工工程已完工部分的剩余工程款为111527.51元（1207782元+115745.51元-1212000元）。

关于原告主张被告支付剩余工程款利息的诉讼请求，涉案工程因原告在未完工的情况下提前撤场，导致双方无法结算工程款，且被告已按合同约定支付了工程进度款，原告应对其提前撤场承担相应的违约责任，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。

关于原告主张鉴定费的诉讼请求，原告因主张权利发生的鉴定系合理必要费用，但因其提前撤场存在违约行为，故对于鉴定费40000元，本院酌定原、被告各承担50%。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：

一、被告***鸿科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市敦煌古代建筑工程公司工程款111527.51元；

二、被告***鸿科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳市敦煌古代建筑工程公司鉴定费20000元；

三、驳回原告沈阳市敦煌古代建筑工程公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

案件受理费9480元，由被告***鸿科技有限公司负担2931元，由原告沈阳市敦煌古代建筑工程公司负担6549元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　何海英

人民陪审员　　张红艳

人民陪审员　　王　丹

二〇一九年十一月二十八日

书　记　员　　赵明月

本判决所适用的相关法律规定

《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。