武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司与武汉归真美容化妆品有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市黄陂区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂0116民初3401号

原告（反诉被告）：武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司，住所地：武汉市东西湖区将军路街办事处姑李路152-1号（12）。

法定代表人：张建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王元和，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：夏金质，该公司法务科负责人。

被告（反诉原告）：武汉归真美容化妆品有限责任公司，住所地：武汉江岸区三阳广场B座2908。

法定代表人：殷克元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李芊，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：方柳，上海市申达（武汉）律师事务所律师。

原告（反诉被告）武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司（以下简称常青建筑公司）与被告（反诉原告）武汉归真美容化妆品有限责任公司（以下简称归真美容公司）建设工程施工合同纠纷一案中，本院于2017年7月18日立案受理后，归真美容公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院依法于2017年8月15日裁定驳回其管辖权异议。归真美容公司不服，向湖北省武汉市中级人民法院提起上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2017年11月16日裁定驳回归真美容公司的上诉，维持原裁定。归真美容公司在答辩期间向本院提出反诉，本院予以受理并依法合并审理，并于2018年2月8日依法组成由审判员郑建华担任审判长、人民陪审员刘义锁、黄建国参加的合议庭，第一次公开开庭进行了审理。庭审中，归真美容公司申请对印章真实性进行鉴定及对未按设计图纸施工部分工程造价进行鉴定，后其撤回对印章真实性进行鉴定的申请。本院依法委托鉴定机构进行了相关鉴定。因工作人员调动，本院于2018年9月26日组成由审判员郑建华担任审判长，审判员张武柯、人民陪审员刘义锁参加的合议庭，第二次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

常青建筑公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令归真美容公司向其支付工程款4,976,202.46元及违约金566,660元，共计5,542,862.46元；2、判令归真美容公司赔偿因逾期支付工程款造成的利息损失1,691,908.84元（自2012年3月29日至2017年7月10日，按中国人民银行2012年公布的五年期贷款利率6.8%计算）；3、确认常青建筑公司对建筑工程价款具有优先受偿权；4、归真美容公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2011年10月25日，双方签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定由常青建筑公司承建归真美容公司所有的位于盘龙经济开发区厂房1#、2#、3#车间及办公楼土建等工程，同年11月18日双方又签订《建设工程施工补充协议》，约定工程款按每平方米738元包干，常青建筑公司按上述约定建筑装饰及安装施工，并于2012年3月28日完成施工。因归真美容公司拒绝验收，常青建筑公司于2012年4月29日、2012年8月28日分别就承建工程委托检验并检验合格。2013年9月4日，双方就该工程进行结算，达成“关于归真新建厂房工程决算及各项未尽事宜的补充协议”，该协议约定新建厂房的总面积最终以证载面积为准，如有超出图纸的甲方按超出面积支付超出面积的单价工程款，并约定剩余工程款被告提前支付100万元，尾款分3个月给付，每月支付工程款100万元，年终付清。常青建筑公司承建工程面积共计18,066.67㎡，工程总价款为13,333,202.46元。至起诉之日，归真美容公司仅支付工程款836万元，尚欠4,976,202.46元未付清。

归真美容公司辩称，1、根据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》，在常青建筑公司全部施工完毕的情形下，归真美容公司尚欠工程款为2,050,000元，并非其诉请的4,976,202.46元；2、根据合同约定的付款进度，归真美容公司已经超额支付工程款，不存在违约情形，更不存在支付逾期付款违约金；3、对于我司超额支付的工程款5万元，我司要求归真美容公司予以返还；4、我司并未与常青建筑公司签署《建设工程施工补充协议》等补充文件，我司保留申请鉴定的权利；5、涉案工程的保温工程并未施工，致使涉案工程至今未能验收；6、该工程没有按约定完工，也没有按约定交付，我司为避免损失扩大，于2014年10月9日向常青建筑公司发出通知书解除合同，我司使用涉案工程是为了防止损失进一步扩大；7、主张建设工程价款优先受偿权应在6个月内行使，常青建筑公司的主张已逾期，不应得到支持。结合上述辩称意见，归真美容公司同时提出反诉请求如下：1、依法确认双方签署的《湖北省建设工程施工合同》于2014年10月13日解除；2、判令常青建筑公司返还超额支付的工程款5万元；3、判令常青建筑公司赔偿我司经济损失85万元；4、判令常青建筑公司支付经济处罚金103,188元；5、反诉费用由常青建筑公司承担。

针对归真美容公司的反诉，常青建筑公司答辩如下：1、涉案工程于2012年3月28日竣工，于2012年4月29日、2012年8月28日验收合格，归真美容公司使用至今，并未就工程质量问题向原告提出异议，在2013年9月4日双方就工程决算达成一致后，也未向常青建筑公司支付工程款，导致本次纠纷的发生；2、常青建筑公司已按合同约定完成了全部义务，归真美容公司应按合同约定支付全部工程款，不存在归真美容公司反诉称超额支付工程款的情况；3、归真美容公司已经实际占有并使用涉案工程6年之久，不存在其反诉称经济损失85万元。综上，请求驳回归真美容公司的反诉请求。

常青建筑公司针对其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、《湖北省建筑工程施工合同》及中标通知书、施工许可证；2、《建筑工程施工补充协议》及开工、施工、竣工文件和质量验收记录；3、1-3#生产车间及办公楼施工图；4、《关于归真新建厂房工程决算及各项未尽事宜协议书》；5、施工单位工程量计算书；6、新建厂房1-3#生产车间及办公楼工程质量检测报告；7、决算书及催告书；8、大华项目公司工程造价报告书；9、工程款付款财务记录和中国人民银行利率表；10、1-3#生产车间及办公楼使用照片。

归真美容公司针对其诉讼主张，向本院提供了如下证据：1、国有土地使用权证，建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设工程施工许可证；2、《湖北省建设工程施工合同》，法定代表人授权委托书；3、《会议通知函》2份，《工作联系函》，《通知书》，《告知书》，长江商报公告1份；4、领款单9张，监理工程师通知书，建筑安装工程决算书（复印件），归真新建厂房及办公楼减项工程造价概算目录。

本院组织双方当事人对证据进行了质证。

归真美容公司对常青建筑公司提供的证据的质证意见如下：对证据一合同的真实性无异议，应以该份合同作为结算依据，中标通知书无异议，应以中标通知书上载明的建筑面积17198㎡为计算依据，施工许可证无异议；证据二补充协议不予认可，该公章与我司公章不一致，是否申请公章鉴定请求法院给予时间考虑，关于开工、施工、竣工文件要求庭后核实，三天内提供质证意见，质量验收记录和报告只有原告单方印章，不能证明验收合格；证据三无异议，但不能证明施工面积；证据四真实性无异议，但该协议未备案，不能作为结算依据；证据五真实性有异议，我司未收到该计算书；证据六系复印件，我司不予质证；证据七系原告单方制作，我司不予认可，且我司未收到决算书及催告书；证据八系常青建筑公司单方委托，我司并未参与，不能作为结算依据；证据九系常青建筑公司单方制作，我司已支付工程款857万元；证据十现场使用图片真实性无异议，但不能证明工程已经施工完毕且验收合格。

常青建筑公司对归真美容公司提供的证据的质证意见如下：对证据一真实性无异议；证据二真实性无异议，但应按照双方后来签订的补充协议计算工程款；证据三系归真美容公司单方制作，均不予认可；证据四领款单无异议，其余均不予认可，监理工程师身份不明，没有任何证据表明此人的身份的真实性，且未出庭作证，建筑安装工程决算书（复印件）是预算书，不能作为结算依据，且没有1号厂房和办公楼，归真新建厂房及办公楼减项工程造价概算目录是归真美容公司单方制作，常青建筑公司并未认可。

根据证据的“真实性、合法性、关联性”原则，本院对双方当事人没有异议的证据予以确认，并结合双方当事人的当庭陈述，认定事实如下：

归真美容公司就其位于盘龙经济开发区厂房1#、2#、3#车间及办公楼工程公开招标，常青建筑公司中标。2011年10月25日，常青建筑公司（乙方）与归真美容公司（甲方）签订《湖北省建设工程施工合同》一份，约定由乙方承建甲方所有的位于盘龙经济开发区厂房1#、2#、3#车间及办公楼工程，土建、装饰、安装施工图纸范围内的全部工程，同时约定开工时间为2011年10月28日，竣工时间为2012年3月28日，工期为120天，工程质量标准为合格，合同价款为10,318,800元，工程款的支付进度和金额为：基础完工付至合同总价20%，结构封顶付至合同总价36%，甲、乙验收合格，资料完善付至60%，办理工程备案及结算付至95%，5%作为质保金。双方在该合同上签章。该合同在武汉市黄陂区建设工程交易分中心备案。

常青建筑公司（乙方、施工方）与归真美容公司（甲方、发包方）就案涉工程签订《武汉归真美容化妆品1-3#生产车间及办公楼建设工程施工补充协议》，该补充协议约定：“一、工程概况、施工范围及承包方式：（一）工程名称：武汉归真美容化妆品1-3#生产车间及办公楼，（二）工程地点：黄陂区盘龙城许庙村工业园，……；二、工程造价、1、1-4#工程（厂房及办公楼）总建筑面积约17,961㎡，经甲乙双方协商工程按每平方米738元，为固定包干价含税票，总造价不受市场影响；……；三、工程价款的支付、结算：（一）1-3栋办公楼基础完工，结构至二层甲方支付总造价的20%，（二）1-3栋办公楼主体完工至五层，甲方支付总造价20%，（三）1-3栋办公楼工程竣工，甲方支付乙方总造价20%，（四）1-3栋办公楼工程竣工被告手续办理完毕，余款35%在10个月后一年内分期付清，留5%作为保修金分三年付清；……；十二、违约方应按照工程总造价的5‰进行处罚。”合同签订后，双方签字盖章。常青建筑公司于2011年10月28日进场施工。

2011年12月30日，归真美容公司取得编号为42011620110329001020114001的建筑工程施工许可证，该许可证载明：建设单位为归真美容公司，工程名称为车间、办公楼，建设地址为黄陂区盘龙城经济开发区许庙村，建设规模为17,198㎡，合同价格为1031.88万元，设计单位武汉轻工建筑设计有限公司，施工单位为常青建筑公司，监理单位为武汉市永成建设监理有限公司，合同开工时间为2011年10月28日，合同竣工时间为2012年3月28日，备注：土建，3栋，1号车间及办公楼框架结构4-5层，2号车间框架结构4-5层，3号车间框架结构4-5层，项目经理：黄利桥。

常青建筑公司于2011年10月28日进场施工，该工程未组织竣工验收，归真美容公司庭审中自认其自2015年12月底接收使用案涉工程；归真美容公司向常青建筑公司支付工程款共计8,570,000元。

庭审过程中，归真美容公司申请对常青建筑公司未按照设计图纸施工部分的工程量及工程造价进行鉴定，本院依法委托中大信（北京）工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，中大信（北京）工程造价咨询有限公司于2018年8月14日出具的中信鉴工字[2018]第20005号司法鉴定意见书，载明：1、常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未按图纸施工确定部分，按补充协议约定的定额计算造价金额为729,984元，2、常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未确定部分，按补充协议约定的定额计算，造价金额为388,053元，3、因施工内容为隐蔽工程，经现场勘察无法核实是否全部按设计图纸施工，又未有相关证据证明是否按图纸施工的无法确定造价部分。鉴定项目施工协议工程造价是按建筑面积为17,149.6㎡、每平方米738元确定。

经中大信（北京）工程造价咨询有限公司说明，鉴定意见中载明的建筑面积17,149.6㎡系依据被告归真美容公司提供的武汉归真美容化妆品1-3#生产车间及办公楼建筑工程施工合同。该份合同被告归真美容公司未作为证据提交。

诉讼过程中，被告（反诉原告）归真美容公司于2018年10月16日申请撤回反诉。

本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”案涉工程为归真美容公司的厂房及办公楼项目，不属于依法必须进行招投标的工程，双方当事人进行了合法招投标，依据中标结果于2011年10月25日签订了《湖北省建设工程施工合同》，并进行了备案，该合同为备案中标合同；归真美容公司对常青建筑公司提交的证据二《武汉归真美容化妆品1-3#生产车间及办公楼建设工程施工补充协议》中该公司印章的真实性有异议，经本院依法释明后未向本院申请印章鉴定，根据“谁主张谁举证”的原则，依法应承担举证不能的法律后果，故对该补充协议的真实性本院依法予以采信；即双方就案涉工程订立了“备案中标合同”和“补充协议”，且在施工过程中实际按照该补充协议履行。“备案中标合同”中约定工程价款为包干总价，即1031.88万元，在工程量没有变化的情况下补充协议约定的工程价款为包干单价738元/㎡乘以建筑面积，构成对备案中标合同的实质性变更。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”双方的行为属于以合法形式掩盖非法目的，该“备案中标合同”与“补充协议”均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”结合本案为建设工程施工合同纠纷，且双方均同意按照补充协议结算工程总价，故本院依法参照补充协议计算总工程价款。

针对本诉，归真美容公司支付工程款的前提是常青建筑公司依约定履行了工程建设，现常青建筑公司未提交证据证明其公司已经按照约定完成施工，归真美容公司申请对常青建筑公司未按设计图纸施工的工程量及其工程造价进行鉴定，本院依法予以照准，并依法委托具有资质的鉴定机构对未按图纸施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，鉴定意见为：1、常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未按图纸施工确定部分，按补充协议约定的定额计算造价金额为729,984元，2、常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未确定部分，按补充协议约定的定额计算，造价金额为388,053元，3、因施工内容为隐蔽工程，经现场勘察无法核实是否全部按设计图纸施工，又未有相关证据证明是否按图纸施工的无法确定造价部分。

根据补充协议的约定，工程总价为738元/㎡×总建筑面积，常青建筑公司提供的补充协议上载明总建筑面积为17,961㎡，并向法院提交了其委托大华建设项目管理有限公司出具的鄂华审事基字（2017）第0023H号建设工程造价咨询报告书，载明案涉项目的建筑面积为18066.67㎡；被告归真美容公司主张按17,149.6㎡计算，但载明该建筑面积的合同未作为证据提交，不能作为定案依据，而原告常青建筑公司亦未提交证据证明其在补充协议约定的施工范围外有增补面积，故本院依法认定案涉工程的建筑面积为17,961㎡；即案涉工程总价款为13,255,218元（738元/㎡×17,961㎡）；庭审中，双方对已付工程款金额为8,570,000元的事实无异议。司法鉴定意见书中，常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未按图纸施工确定部分，按补充协议约定的定额计算造价金额为729,984元，常青建筑公司施工的归真美容公司1-3#生产车间及办公楼工程未确定部分，按补充协议约定的定额计算，造价金额为388,053元。对于未按照设计图纸施工的部分工程价款依法应从应付款中扣减；对于无法确定施工方部分的工程价款，因涉案工程的施工方为常青建筑公司，庭审中，常青建筑公司自认1#、2#、3#水箱项目未施工，而根据司法鉴定意见，该部分工程造价为102,190.17元，该部分工程价款依法应从应付工程款中扣减，对于其余无法确定部分，归真美容公司在庭审及鉴定过程中未提交相应证据证明该部分工程由其自行施工或委托他人施工，故该部分工程价款，应予以支付。即被告应向原告支付的工程款为3,853,043.83元（13,255,218元－8,570,000元－729,984元－102,190.17元）。

双方签订的备案中标合同及补充协议均无效，对于该两份合同无效，常青建筑公司和归真美容公司作为案涉工程的施工方与发包方，均有过错，因此对于常青建筑公司要求支付违约金566,660元，并自2012年3月29日计算利息的诉讼请求，本院依法不予支持；对于常青建筑公司要求确认其就建筑工程价款具有优先受偿权的诉讼请求，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确“确认优先受偿权的范围为审理房地产纠纷案件和执行案件，且建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”因此对其该项诉讼请求，本院依法不予支持。

针对反诉，庭审中，归真美容公司要求补充提交证据证实中信鉴工字[2018]第20005号司法鉴定意见书中第二部分由其施工，并申请对第三部分即“因施工内容为隐蔽工程，经现场勘察无法核实是否全部按设计图纸施工，又未有相关证据证明是否按图纸施工的无法确定造价部分”进行鉴定，但归真美容公司逾期未向法院提供证据证实第二部分由其施工，对第三部分的鉴定申请，根据现有证据无法查实该部分工程是否按图纸施工，归真美容公司可另行主张。归真美容公司申请对未按图纸施工且需要返工的工程量及返工工程造价进行鉴定，对于该申请，本院认为，需返工改造部分依法属于工程质保的范围，该部分损失并未实际发生，且归真美容公司自认其自2015年12月底接收使用涉案厂房及办公楼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对归真美容公司的该项请求，本院依法不予支持。诉讼中归真美容公司于2018年10月16日向本院申请撤回反诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理；被告申请撤回反诉的，人民法院应予准许。”本院依法予以准许归真美容公司撤回其反诉诉讼请求。

综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告武汉归真美容化妆品有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司支付工程款3,853,043.83元；

二、驳回原告武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费62,444元，由原告武汉市常青建筑装饰工程有限责任公司负担24,819元，由被告武汉归真美容化妆品有限责任公司负担37,625元；反诉案件受理费6,914元，退还给被告武汉归真美容化妆品有限责任公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　郑建华

审　判　员　　张武柯

人民陪审员　　刘义锁

二〇一八年十月二十二日

书　记　员　　刘　畅