***与黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥化市北林区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑1202民初78号

原告：***，男，1962年3月1日出生，汉族，无职业，现住绥化市北林区。

委托诉讼代理人：孙力，绥化市北林区吉泰办事处法律服务所法律工作者。

被告：黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司,住所地：哈尔滨市道外区战备路2公里。

法定代表人：伞雪，职务总经理。

委托诉讼代理人：高媛，该公司职员。

委托诉讼代理人：刘贺，黑龙江信诚律师事务所律师。

被告：***，男，1968年8月16日出生，汉族，无职业，现住铁力市。

第三人：李银福，男，1972年4月6日出生，汉族，无职业，现住铁力市。

委托诉讼代理人：刘道勋，绥化市北林区大有办事处法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：韩胜林，绥化市北林区大有办事处法律服务所法律工作者。

原告***与被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后。被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司提出管辖权异议。本院作出（2019）黑1202民初78号民事裁定书，裁定驳回被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司对本案管辖权提出的异议。被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司不服，向绥化市中级人民法院提起上诉，绥化市中级人民法院作出（2019）黑12民辖终23号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司提出李银福与本案有利害关系，申请追加李银福为第三人参加诉讼，故本院追加李银福为第三人参加诉讼。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙力、被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司的委托诉讼代理人高媛、刘贺、第三人的委托诉讼代理人刘道勋、韩胜林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求二被告立即共同给付所拖欠原告房屋防水工程人工费63000元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年5月15日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司与绥化市北林区峰威东苑小区业主委员会及北林区物业管理处签订房面维修合同，被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司授权其公司的业务经理***以公司名义并代表公司理办理峰威东苑小区屋面维修楼顶，代理权限为全权代理，并同时约定代理人***所有实施的行为具有法律效力，本公司予以认可并承担法律后果。2018年5月29日，被告***以被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司代理人身份与原告签订峰威东苑小区屋面1-5号楼保护层人工费施工合同，原告按合同约定完成施工并经合同约定的被告公司、业主代表、监理代表验收合格后，原告及工人多次找被告讨要此人工费，被告始终称公司资金紧张，拖延给付。在原告及工人催讨下，被告***代表被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司于2018年8月12日给原告出具了欠条一张，并约定2018年8月16日付清。被告没有按欠条约定期限履行，原告又多次讨要未果，故诉至人民法院。被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司授权其公司的业务经理***以公司名义并代表公司办理峰威东苑小区屋面维修，其授权合法有效，被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司应承担法律后果，承担给付义务。原告依据施工合同保质保量完成工作，且公司代理人在认可的情况下给原告出具欠条，原告向二被告主张权利合理合法。

被告黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司辩称，原告与被告***、第三人李银福建立的是劳务分包关系，与被告公司无关。被告公司已将全部工程款支付***、李银福，被告公司不应承担给付责任。

被告***辩称，2018年5月份，被告***把峰威东苑房屋打保护层的活包给***，每平米8元，要求厚度是3公分，总工程量在210立方米左右，人工费63000元属实。因为有质量问题没有给付。当时厚度打厚了，下雨倒流把住户家给淹了，后又找的别人给住户维修，花费15000元,亏方还亏了100多方，所以应该把这些损失扣除，剩余的给原告。

第三人李银福述称，一、本案将李银福列为第三人主体不适格。本原告与被告***之间是建筑施工承包合同发包人和承包人的关系，双方是平等主体。不是雇员与雇主的关系。所以，原告与被告***之间的合同中权利义务的相对人是本案的原告与被告***。李银福在此项工程中只是出借资金给***，李银福与***之间不是合伙关系。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司与被告***的合同中，约定该工程由被告***自筹资金，自负盈亏。已经明确了被告***是借用被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司施工资质，承包此项工程。被告***与被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司是挂靠关系。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司将工程款汇入李银福的账户的，是被告***指定的账户。***用于工程建设的资金中的44万余元是在被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司拨付工程款之前，李银福出借给被告***的。李银福在该项工程中既没有参与经营，也没有共负盈亏，李银福与被告***之间只是借贷关系，李银福与***之间的权利义务关系与本案原告主张的权利没有任何关联性。所以，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司要求将李银福追加为第三人，主体不适格。二、李银福扣留账户中的款项，是基于与***之间的约定。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司根据与***之间的合同第三条的约定。将工程款677686元汇入***指定的账户即李银福账户中，李银福根据与***之间的约定，李银福扣除了其中出借给***用于工程建设的44万余元资金，其余款项已经全部转付给被告***。

综上，李银福认为自己只是与***之间存在借贷关系，李银福扣留***投入被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司发包的工程中工程款合情合理。李银福与被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司之间不存在合同关系。即李银福与原告及被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司不存在任何权利和义务关系。所以请贵院查清事实，依法裁决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告为支持其诉讼主张，向法庭提供了如下证据：

1.授权委托书复印件一张。主要内容为：“致绥化市北林区峰威东苑小区业主代表，兹授权我公司***职务业务经理身份作为我公司的委托代理人，以我公司的名义并代表我公司办理峰威东苑小区屋面维修项目事宜代理权限，全权代理。授权期限自2018年5月5日至2018年6月30日至上述授权范围和授权期限内委托代理人所实施的行为具有法律效力。本公司予与认可并承担相应的法律后果。委托代理人无转委托权，特此授权。黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司。2018年5月15日。证实被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司授权被告***代理峰威东苑屋面维修工程，全权代理。

屋面维修合同第一页。证实被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司及委托代理人***与峰威东苑业主委员会及绥化市北林区物业办签订了屋面维修合同。

合同书一份。证实2018年5月29日黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司代理人***与原告签订了峰威东苑屋面保护层人工费施工合同。

4.建筑业企业资质证书复印件一份。该证据来源为业主委员会，证实被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司具备防水工程专项承包二级资质。

5.欠条一张。证实被告***给原告出具人工费63000元。

6.证人杨某出庭证言，主要内容为：峰威东苑小区没有业主委员会，证人是小区选举的业主代表，当时小区五栋楼、两个侧商服楼盖防水设施全体更换，动用了业主的住房保证金，由五名代表和黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司签订的维修合同。是***拿着黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质、营业执照及委托书签订的。大约2018年5月左右，***找证人问对方有没有资质，证人就把黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司的资质提供给了***，还有委托书复印件和维修合同复印件都提供给***，***和***怎么签订合同证人不知道。证人手中的资质证书、合同、授权委托书都是***给证人的。

被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提供了如下证据：

1.工程承包协议书一份、承包协议书（附属合同）一份、收据两份、收条照片一份、业务回单十五份。证实黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司将案涉工程转包给了***和李银福，并已经向二人转付全部工程款。黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司没有因案涉工程获利，因案涉工程产生的债务也不应由黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司承担，案涉工程是***和李银福共同承包。***与李银福是合伙关系，应对原告诉请承担连带清偿责任。

2.授权委托书照片一份。该证据来源法院卷宗。证实该委托书是黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司向北林区物业办出具委托书，委托内容为与北林区峰威东苑业主签订屋面维修合同，且载明委托代理人无转委托权。仅授权***签订书面维修合同，没有授权***以黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司名义从事其他活动。原告与***订立的劳务分包合同是***的个人行为，与黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司无关。

第三人李银福为支持其诉讼主张，向法庭提供了如下证据：

1.协议书一份。证实2018年4月28日***与李银福之间签订协议书之前，***欠李银福220000元，因***承包了该维修工程，李银福又出借给***资金完成施工，同时约定该工程赚钱偿还以前的欠款及本次工程的借款，并约定为了保证李银福的借款得到偿还，工程款必须走李银福的账户。李银福与***之间存在的是借贷关系。

2.收条一份。证实2018年7月26日，***为李银福出具的收条，峰威东苑维修工程结束后打入李银福账户中67.2万元，李银福按照与***的约定，扣留了用在该工程中的借款，余款全部转付给***。***在工程中没有赚到钱，没有偿还欠李银福以前的借款。

根据原告申请,本院调取证据如下：

绥化市住宅专项维修资金使用工程结算申请表、屋面维修合同（原告提交的证据2）、授权委托书（被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司提交的证据2）、建设工程监理合同。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司、***、第三人李银福对原告提供的证据1（授权委托书复印件）有异议，认为不是原件，与法院调取的不一致。因原告未提供证据1的原件，本院对该证据的真实性无法确认。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司对原告提供的证据3（合同书）真实性、关联性有异议，黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司没有授权***签订过该合同，也不能确认是***本人签字。***无异议。第三人对真实性无异议，认为只能证明是原告和***之间的合同。因***对该合同的真实性无异议，且被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司不申请对***签字及指纹进行，故本院对该合同的真实性予以确认。证实***以黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司名义与原告签订了保护层人工费合同；被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司对证人杨某的证言真实性有异议，认为证人称不知道原告何时与***签订的合同，却能说出资质证书等材料是在原告与***签订合同前交给的，此处自相矛盾。被告***对证人证言部分有异议，称黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司出过两次授权委托书，一份在物业办，另一份原告提交的已经作废。本院对证人杨某的证言的证实性予以确认。证实了***代表黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司与峰威东苑业主签订的合同。

原告***对被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司提供的证据1中工程承包协议书、承包协议书（附属合同）有异议，认为被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司委托被告***与峰威东苑业主及北林区物业办已经签订了屋面维修工程施工合同，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司不可能再与***签订工程承包协议书，即使签订了协议书不具备法律效力。第三人对被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司提供的1中承包协议书（附属合同）真实性有异议，该合同没有签署时间,而且合同双方是黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司和***，虽然合同第四条说明该工程是***和李银福共同承包，但该协议没有李银福的签名，该协议是黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司与***恶意串通，损害李银福的合法权益，对李银福没有法律约束力。被告***称附属合同是工程完工挺长时间，***起诉以后签订。因被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司提供的证据1中承包协议书（附属合同）没有签订时间，无李银福签字。因被告提交的附属合同中写明***和李银福共同承包该项工程，但确无李银福签字确认，故本院对附属合同的真实性、合法性、关联性不予确认。对该组证据的其他证据的真实性及被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司已经将该工程全部工程款打到李银福账户上的关联性予以确认；

原告对第三人提供的证据1（协议书）的真实性有异议，只有***签字，没有李银福签字。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司对关联性有异议，没有反映李银福与***是借贷关系；被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司对第三人提供的证据2（收据）关联性有异议，认为该证据表述内容证实李银福与***对合伙协议进行了变更，结算了合伙利润。本院认为第三人提供的证据1实质是***向李银福借款的承诺，证据2是对***对收到工程款及偿还李银福借款的说明。

本院经审理认定事实如下：2018年5月19日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司授权被告***与绥化市北林区峰威东苑业主代表及绥化市北林区物业办管理处签订了《屋面维修合同》，主要内容为：工程名称:峰威东苑小区屋面维修；工程内容：“1-5号楼屋面、侧商服、车库维修，1-5号楼的外墙修补，3号楼扶手，1-5号楼楼道砖修补，按住宅专项维修基金使用方案执行；承包方式：包工包料；合同金额：719000元。峰威东苑小区屋面维修工程竣工后经验收合格。工程经竣工合格签字后由绥化市北林区物业管理处支付总工程款的95%，质保款5%（5年）无质量问题全部付清。”。同日，被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司和***签订《工程承包协议书》，主要内容为：“甲方黑龙江农垦瑞安防水科技工程有限公司，乙方***。工程名称：峰威东苑小区屋面维修。承包方式1.甲方根据所签订的工程项目施工合同、补充协议等有关条款的基础上将本工程交于乙方施工，乙方必须遵守发包方的施工合同及补充协议的全部条款，以包工包料的方式，并保质保量按期交出合格工程。乙方根据施工需要组建施工队，乙方根据本工程的特点和需要，按照施工合同、施工图纸及施工规范组织施工，直到工程竣工验收合格。2.施工全过程由乙方自筹资金、独立核算、自负盈亏，承担因本项承包经营和施工所发生的一切税、费、各种开支费用等，承担承包经营风险，同时乙方独自享有承包经营利润。3.乙方按照发票金额的0.5%，向甲方上缴管理费，业主方支付工程款到公司帐户后，公司按照发票金额的0.5%从工程款中扣除相应比例的管理费，余款将及时打到乙方指定账户；李银福农行帐户。…”。2018年5月29日，被告***以被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司名义（甲方）与原告***（乙方）签订了《合同书》，约定甲方同意峰威东苑小区屋面（1-5号楼）保护层人工费给乙方施工。价格：每平方米8元；乙方必须按照甲方要求和施工方案保质、保量施工。如验收时保护层质量出现问题由乙方负全部赔偿责任；该工程结束后，经甲方、业主代表、监理代表验收合格后支付人工费。签订合同书前，被告***将黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质证书、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司的授权委托书复印件交给了峰威东苑小区业主代表杨某。授权委托书内容为：兹授权我公司***职务业务经理作为我公司委托代理人以我公司的名义并代表我公司办理峰威东苑小区维修项目事宜代理，权限全权代理。授权权限自2018年5月5日至2018年6月30日至上述授权范围和授权期限内委托代理人所有实施的行为具有法律效力。本公司予与认可并承担相应的法律后果。委托代理人无转委托权，特此授权。在施工前，杨某将黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质证书、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司的授权委托书复印件、屋面维修合同复印件交给原告***。原告***按照合同约定进行施工。峰威东苑小区屋面维修工程竣工后经验收合格。工程款已由绥化市北林区物业处打入被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司账户。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司扣除税金后，将工程款677686打入被告***要求的指定帐户李银福帐户中。因被告***、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司未给付原告***人工费，原告多次索要后，被告***于2018年8月12日为原告***出具欠条一张，内容为：欠峰威东苑屋面维修保护层人工费63000元，2018年8月16日付清。欠款人***。逾期后，原告多次向被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司、***索要人工费。黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司以已将峰威东苑小区屋面维修工程转包给***为由拒付人工费。***以原告施工存在质量问题为由拒付人工费。

另查明，被告***及原告***均无施工资质。原告对该项工程是包人工。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司虽将工程款打入第三人李银福帐户，但被告***和李银福均陈述是因二人之间有经济往来，本次工程是由第三人李银福出资为***进行垫资施工。

庭审中，被告***称0.5%管理费没有收取。被告黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司称实际是收取的，因为看别人面子没收。被告***、黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司均称***使用黑龙江农垦瑞安防水科技有限公司资质和防水材料。

本院认为，本案原告与被告***之间约定，为被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司与绥化市北林区物业管理处签订的对绥化市北林区峰威东苑小区维修屋面提供保护层人工，现原告要求二被告立即共同给付所欠原告房屋防水工程人工费属于建设工程施工合同中的劳务分包合同性质。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的表现形式主要有如下几种：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承担工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。本案中，2018年5月5日被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司授权被告***为被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司委托代理人办理峰威东苑小区屋面维修项目合同签字事宜。2018年5月19日被告***以被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司名义与峰威东苑业主代表签订屋面维修合同，对工程位置、价格、承包方式、付款方式等均作了约定。该合同不违反法律规定，本院对该合同予以确认。同日，被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司和***签订《工程承包协议书》，协议中对承包方式、费用承担、付款方式、上缴管理费等情况均作了约定。从上述签订合同、协议的时间、内容上看，被告***从工程前期就介入本次工程，且从被告***和被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司陈述，被告***非被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司职工，双方是通过朋友介绍相识，本案工程实质是被告***借用被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司资质进行施工，被告***与被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司之间符合挂靠的法律关系。被告***承建此工程后，又将此工程中的部分屋面保护层工程分包给了不具有资质的本案原告，被告***与原告之间又形成了违法分包的法律关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。故被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司与被告***之间签订的《工程承包协议书》，本院确认该协议无效。虽原告与被告之间的违法分包关系无效，但因该工程经验收合格，就拖欠工程款被告***为原告出具欠条，金额共计为63000元，该欠条系双方真实意思表示，不违反法律规定，本院对该欠条予以确认。故原告要求被告***支付拖欠涉案工程的工程款63000元并要求被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司承担连带责任诉讼请求，本院予以支持。无证据证明第三人李银福与被告***存在合伙关系，故对被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司辩称第三人李银福对被告***欠付工程款承担连带责任的意见，本院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条，第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告***给付拖欠原告***人房屋防水工程工费63000元。此款于本判决生效之日起十五日内一次性给付；

被告黑龙江省农垦瑞安防水科技工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理688元，由被告***负担。此款原告***已预交，被告***随案款一并给付原告***。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。

审判员　　焦玉民

二〇一九年九月十八日

书记员　　姜　浩