中房京贸房地产开发有限公司与北京创源市政建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2018）京01民终8724号

上诉人（原审被告）:中房京贸房地产开发有限公司，住所地北京市密云区河南寨镇密顺路产业基地办公楼420室-***。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：***，女，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：**，女，该公司法务助理。

被上诉人（原审原告）：北京创源市政建设工程有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇天宫院村天荣街8号。

法定代表人：**，董事长。

委托诉讼代理人：**，北京安卓律师事务所律师。

上诉人中房京贸房地产开发有限公司（以下简称中房京贸公司）因与被上诉人北京创源市政建设工程有限公司（以下简称北京创源公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市***区人民法院（2015）海民初字第37970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中房京贸公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判我方支付北京创源公司的工程款数额为213243.3元；北京创源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、按照合同约定，工程竣工验收日期为市政验收部门验收合格之日，由于对方原因，工程一直未通过验收。合同约定工程完工后5日内（验收前）支付至已完工工程量的80%。按照双方确认的最终结算金额2573319元，应支付至2058655.2元。由于对方原因，工程至今未竣工，应按约定支付我方合同金额0.5%每日的拖期违约罚金135411.9元。扣除违约金，我方应支付1923243.3元，目前我方已支付1710000元，未付金额为213243.3元；二、一审判决不尊重合同当事人的意思自治，没有查明相关事实，无视双方合同约定；三、北京创源公司应承担工程已验收且没有逾期的举证责任，但其在一审中并未提交。一审法院仅根据工程现状无需再行验收就认定对方已履行全部合同义务，没有合同和法律依据，对方应承担违约责任。

北京创源公司辩称，同意一审判决，不同意中房京贸公司的上诉请求。对方说该工程未竣工以及要求在工程款中扣减拖期完工违约罚金无事实依据。关于验收相关事宜，同意一审法院查明的事实。

北京创源公司向一审法院起诉请求：1、中房京贸公司支付工程款共计863319元；2、诉讼费由中房京贸公司承担。

一审法院认定事实：2009年3月6日，北京创源公司（承包人）与中房京贸公司（发包人）签订《北京国海广场市政雨水及污水设计、供应及安装分包工程合同协议书》，约定中房京贸公司将北京市国海广场市政雨水及污水设计、供应及安装工程交由北京创源公司施工，合同金额暂估价298万元。开工日期为2009年3月7日或发包人所发出的开工通知书说明的开工日期，竣工日期为2009年5月15日，施工日历天数45天，总承包工程竣工日期暂定为2009年6月30日。合同5.2条拖期违约赔偿金约定，如因承包人的原因而引致主工程之竣工日期（包括发包人确认延长之时间）有所延误，发包人会核算承包人对主工程竣工之延迟所应负的责任。当发包人以书面确认认为因承包人之迟误引致主工程延迟之日数时，承包人应按照由承包人所引致之迟误天数，按每天为合同金额之0.5％向发包人支付拖期违约罚金，罚金上限金额为合同金额的5％。至于计算拖期违约罚金方面，需由发包人及承包人共同审查确认，唯最终执行此条款之决策权则在发包人。合同7.2条工程款支付约定，本合同工程之工程款将由发包人直接支付于承包人，并按以下阶段分期支付予承包人：合同签订后5日内付合同总价30％工程预付款；工程量完成总工程量的50％时，支付已完工程量的70％工程进度款；工程完工后5日内（验收前），支付至已完工程量的80%；工程完工验收结算后付至结算价款的95％；余款（保修金）在工程竣工两年后15个日历天内一次付清。合同8.0竣工验收、结算约定，当工程具备竣工验收条件时，承包人须按中华人民共和国和北京市工程竣工的有关规定，向发包人提供本工程完整竣工资料及竣工验收报告并向发包人呈交4套竣工图，同时承包人也须代表发包人于要求之时间内组织有关单位/当局/部门为本工程验收及缴纳一切验收所需之费用（但不包括质量检查站为市政雨污水工程竣工验收所收取之质检费），一切组织验收之工作都须由承包人牵头负责……本工程之竣工验收日期为经市政验收部门验收合格之日起计。一切保留金支付及保修期起计日期均以上述日期为准。本工程竣工经验收合格并取得政府部门相关证书且承包人将竣工工程交付发包人后56天内，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人在收到完整的结算资料后20天内出具审核意见。双方共同确认竣工结算价款后56天内，发包人扣除超额工程水电费后支付承包人工程结算款至结算金额的95％。第17.2条约定，工程竣工后，承包人会同发包人和监理单位有关人员一起检验。第18.0保修约定，工程竣工后并获得发包人签发的工程验收合格竣工证书后，才视为正式竣工。

合同签订后，北京创源公司进行施工。根据北京创源公司提供的工程竣工验收鉴定书，该工程开工日期为2009年3月28日，完工日期为2009年11月2日，并加盖有建设单位、监理单位、设计单位及施工单位四方公章。双方均确认中房京贸公司已向北京创源公司支付工程款171万元。

2012年3月1日，中房京贸公司与北京创源公司签订《北京国海广场市政雨污水工程结算书》，结算造价为2708238元。北京创源公司另提交2012年2月9日的《工程资料移交书》，载明该公司向中房京贸公司办理国海广场内部市政工程排水工程资料移交手续，包括图样材料4册，文字材料8册。中房京贸公司提交了北京创源公司出具的函件，载明北京创源公司认可扣除施工单位损坏工程款134919元，故最终结算金额为2573319元。

关于诉讼时效问题，北京创源公司主张该公司员工房某专门去中房京贸公司找该公司工作人员管某、张经理、**、**、隋经理当面催要欠款，房某就此出庭作证。中房京贸公司的证人管某也表示2013年后北京创源公司的房工曾打电话催要工程款。

另查，在法院另行审理的双方案件中，查明因有业主入住，故该工程已于2011年实际投入使用，业主已开始用水，经法院与北京市自来水集团有限责任公司联系，其公司表示涉案工程已经立户，无需办理验收手续。

一审法院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，根据合同的约定，涉案工程的竣工验收日期应为经市政验收部门验收合格且竣工备案之日。但本案所涉工程虽未经市政验收部门验收，但已于2011年实际投入使用，北京市自来水集团有限责任公司亦表示涉案工程无需再办理验收手续，故该工程已经竣工验收。根据合同约定的付款时间，工程竣工两年后15日内应将工程款全部付清。现中房京贸公司未在约定的时间内付清全部款项，应承担相应的法律责任。故北京创源公司起诉要求中房京贸公司支付剩余工程款之请求，理由正当，法院予以支持。中房京贸公司主张北京创源公司的请求已过诉讼时效之抗辩，根据双方提供的证据，法院不予采信。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：中房京贸房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付北京创源市政建设工程有限公司工程款863319元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

本案中，中房京贸公司与北京创源公司签订的合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行相应义务。

双方在合同中约定“本工程之竣工验收日期为经市政验收部门验收合格之日起计。一切保留金支付及保修期起计日期均以上述日期为准”。根据建设单位、监理单位、设计单位及施工单位四方加盖公章的工程竣工验收鉴定书，涉案工程完工日期为2009年11月2日。

建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案工程已于2011年实际投入使用，且北京市自来水集团有限责任公司亦表示涉案工程已经立户，无需办理验收手续，故应视为涉案工程已经竣工验收。中房京贸公司上诉主张涉案工程一直未通过验收，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

根据双方2012年3月1日签订的工程结算书，双方最终结算价格为2573319元。双方确认中房京贸公司已经支付工程款1710000元，故中房京贸公司应向北京创源公司支付剩余工程款863319元。

中房京贸公司另主张北京创源公司拖期违约，应支付拖期违约罚金。对此，本院认为，根据双方合同关于拖期违约赔偿金的约定，拖期违约赔偿金适用于因承包人原因导致主工程竣工日期延误的情形，发包人需书面确认因承包人迟误导致主工程延迟的天数，且计算拖期违约罚金，需由发包人及承包人共同审查确认。但中房京贸公司并未提供相应证据证明因北京创源公司原因导致主工程竣工日期延误，亦未证明其已书面确认北京创源公司迟误导致主工程延迟的天数及双方已共同审查确认拖期违约罚金，加之双方在工程结算书中已确定最终结算金额，故中房京贸公司对此应承担举证不足的不利后果，本院对中房京贸公司主张从工程款中扣减拖期违约罚金的请求不予支持。一审判决认定中房京贸公司欠付的工程款金额正确，事实和法律依据充分，本院予以确认。

综上所述，中房京贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12433元，由中房京贸房地产开发有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*蕾

二〇一八年十一月二十六日

法官助理***

书记员陈雪