济南某某新型材料有限公司、上海皖皓建设工程有限公司承揽合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市槐荫区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0104民初8000号

原告：济南**新型材料有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王家新，经理。

委托诉讼代理人：张佳林,山东德存律师事务所律师。

被告：上海皖皓建设工程有限公司，住所地上海市。

法定代表人：欧树敏，总经理。

委托诉讼代理人：庞新军，男，1978年5月15日出生，汉族，该公司员工，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：黄善海，男，1966年6月16日出生，汉族，该公司员工，住安徽省肥西县。

原告济南**新型材料有限公司（以下简称**公司）与被告上海皖皓建设工程有限公司（以下简称皖皓公司）承揽合同纠纷一案，本院于2021年8月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告**公司法定代表人王家新及委托诉讼代理人张佳林，被告皖皓公司委托诉讼代理人庞新军、黄善海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.判令皖皓公司支付工程款2062756.6元、质保金233281.4元及逾期付款违约金（以2062756.6元为基数，自2020年12月19日起至实际付清之日止，按照日万分之五计算）；2.本案受理费用由皖皓公司承担。事实与理由：2019年7月，双方签订分包协议，**公司分包皖皓公司承建的齐鲁之门A2地块A、B座轻质隔墙工程，分别约定工期为60天、48天，约定在甲方验收并结算后7日内支付至结算价格的97%，3%质保金在质保期满后5日内无息支付返还。**公司按约完成工作，皖皓公司迟迟不予结算。经**公司催促，于2020年12月18日进行了结算，工程结算价格为7776038元，皖皓公司已支付548万元，尚欠工程款2296038元，其中包括质保金。**公司多次催要未果。

皖皓公司辩称，1.我公司认可未支付**公司的工程款为2062756.6元，该款项还应扣除双方协议的房屋款1457148元，我方现尚欠**公司工程款为605608.6元；2.我公司认可质保金为233281.4元，但质保期未届满，不同意返还；3.开发商与我公司约定，工程款的20%以房抵款，开发商给我公司以房抵款，我公司给**公司以房抵款，现房屋还在施工中，交完房就给**公司办理手续。

本院经审理认定事实如下：

2019年7月15日，皖皓公司（总包单位，甲方）与**公司（分包单位，乙方）签订《FPB轻质隔墙板工程专项分包合同》，约定：工程名称齐鲁之门A2地块A、B座轻质隔墙板供货安装工程；承包范围为齐鲁之门A2b座项目内轻质隔墙板工程；开工日期2019年7月15日，竣工日期8月30日，合同工期总日历天数48天；工程价款及结算方式，工程价款暂定525万元，本工程按月进度付款，每施工到1万平方，甲方支付80%工程款，工程全部完工，并经甲方验收合格并结算后，甲方7日内支付至结算价款的97%，工程结算造价的3%作为工程质保金，工程质保期1年，质保金自本分项工程验收合格之日起满计算，质保期内如乙方工程无质量问题的，质保期满后甲方5日内无息支付质保金。

2020年3月21日，皖皓公司（总包单位，甲方）与**公司（分包单位，乙方）签订《FPB轻质隔墙板工程专项分包合同》，约定：工程名称齐鲁之门A2地块A座轻质隔墙板供货安装工程；承包范围为齐鲁之门A2a座项目内轻质隔墙板工程；合同工期总日历天数60天；工程价款及结算方式，工程价款暂定285万元，工程全部施工完成，并经甲方验收合格并结算后，于2020年10月1日付至总工程款的80%，剩余部分等本工程整体竣工交付后付至95%，下欠5%作为维修基金。本工程结算造价的5%作为工程质保金，本工程质保期1年，质保金自本分项工程验收合格之日起满计算，质保期内如乙方工程无质量问题的，质保期满后甲方5日内无息支付质保金。

2020年12月18日，双方签订《工程量结算清单》，约定：A座轻质隔墙板供货安装，合计3372883.8元，B座轻质隔墙板供货安装，合计4505095元；合同外增加内容，为项目部代买聚合物砂浆，合计1360元；代扣款项，扣除15层以上垃圾外运费用2万元，扣除A座构造柱费用36720元，扣除B座构造柱费用46580元，总计7776038.8元，经双方洽商，最终结算确认价7776038元。

同日，双方签订《工程结算单》，约定：最终审定结算造价7776038元，扣除已付工程款418万元，结算后余款3956038元，质保金233281.14元，备注：3%质保金，1年质保期自分项验收工程验收合格之日起计算，应付余款3946718.86元，备注结算完成付至结算价的97%。

后皖皓公司又给付**公司130万元。

2021年1月13日，**公司（丙方）、皖皓公司（乙方）、上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地建设，甲方）签订《协议》，约定：丙方与甲方签订的齐鲁之门A2地块项目A座、B座所需的轻质隔墙板材料加人工合同，由于甲方资金困难，经丙方研究决定，向甲方申请购买绿地新里璞园B3-1地块3-1-3001房，房总价款1457148元，房屋购房款由乙方代替甲方支付。乙方代替甲方与丙方之间完成结算及付款、且丙方已向乙方开具等值的增值税发票后生效。该生效条件与其它合同类文件约定不一致的，以该约定为准。

在审理过程中，皖皓公司陈述2021年1月13日签订的合同所约定的房屋是开发商抵给总包单位，总包单位抵给其公司，房屋还在施工过程中，要求继续履行协议，在欠付**公司工程款中扣除该购房款。**公司提出异议，认为因其向皖皓公司催款，皖皓公司要求以房抵款，**公司无奈签订协议，现房屋状况不清楚，绿地建设系总包人而非开发商，且即便房子没有交付，也可以办理商品房的买卖手续，因此不同意履行该合同。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，**公司与皖皓公司签订的分包合同，合同约定工程名称为轻质隔墙板供货安装工程，故双方之间的合同系承揽合同。**公司完成合同约定的工作，皖皓公司应当进行验收并付款，虽然2份合同约定的付款节点及质保金比例不同，但双方于2020年12月18日签订《工程结算单》中约定：质保金为3%，应付余款结算完成付至结算价的97%，足以说明双方对质保金比例及付款时间重新进行了约定。根据该约定，皖皓公司应在结算完成即2020年12月18日付款至结算价的97%，经核算，皖皓公司应支付工程款共计7542756.86元，扣除已经支付548万元，尚欠2062756.86元。**公司主张工程款2062756.6元系对其权利的处分，予以准许。

关于**公司主张支付质保金233281.4元。双方约定质保期1年，质保金自本分项工程验收合格之日起满1年。**公司诉称其公司按照合同约定时间完成施工，但皖皓公司拒收验收报告，故意不予验收，以致于拖延付款，且其公司施工内容系前道工序，后期还有工程内容，若工程不合格，无法进行下一道工序。皖皓公司辩称因工程均未按约定时间完工，B座系2020年1月完工；2020年12月质监站验收，12月18日进行结算，质保期未届满。双方当事人均未提交证据加以证明。经审查，合同约定验收合格后结算，双方已经进行结算，足以说明皖皓公司进行了验收。皖皓公司认可B座2020年1月完工；A座合同约定验收结算后，2020年10月1日付至总工程款80%，皖皓公司没有提交证据证实**公司10月1日前没有施工完毕，亦未提交证据证实存在扣除质保金的情形。综上，**公司要求支付质保金合法有据，予以支持。经核算，质保金为233281.14元，**公司主张中超出部分，不予支持。

关于皖皓公司主张的扣除购房款问题。**公司、皖皓公司与绿地建设签订合同，约定**公司向绿地建设购买房屋，购房款1457148元，由皖皓公司代替绿地建设与**公司完成结算及付款。现皖皓公司要求在应付款中扣除购房款1457148元，**公司不同意继续履行该合同。由于该合同涉及案外人权益，本案不予处理，该合同涉及的款项1457148元，本案不予处理。

综上，皖皓公司应支付**公司工程款838889.74元。

关于**公司主张违约金问题。**公司主张以2062756.6元为基数，自2020年12月19日起至实际付清之日止，按日万分之五支付的违约金。皖皓公司提出异议，认为扣除质保金、购房款，尚欠**公司605608.6元，同意以此为基数支付违约金。经审查，双方于2020年12月18日结算，并约定结算完成付至结算价的97%，皖皓公司未按期支付款项构成违约，应支付自2020年12月19日起的违约金，**公司主张以2062756.6元为基数进行计算，系对其权利的处分，予以准许。2021年1月13日，**公司、皖皓公司、绿地建设签订合同，该合同涉及案外人权益，且当事人没有提交证据证实该合同的履行情况，本案不予处理，涉及合同约定的款项，本案不予处理，故自2021年1月13日起的违约金应以605608.6元为基数进行计算，上述违约金按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的1.95倍计算。

依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：

一、上海皖皓建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付济南**新型材料有限公司工程款838889.74元及逾期付款违约金（以2062756.6元为基数，自2020年12月19日至2021年1月12日止；以605608.6元为基数，自2021年1月13日起至实际付清之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的1.95倍计算）。

二、驳回济南**新型材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25168元，减半收取12584元，济南**新型材料有限公司负担6184元，上海皖皓建设工程有限公司负担6400元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　李子萍

二〇二一年十一月十日

书记员　　查传芳