上海造建建筑工程有限公司与江苏波尔投资管理有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏12民终1028号

上诉人（原审原告）:上海造建建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区浦电路489号413室。

法定代表人:周颖，董事长。

委托诉讼代理人：范林明，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈森强（特别授权），江苏思学律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏波尔投资管理有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区税东街南侧松林综合楼123室。

法定代表人：翟润晨，董事长。

委托诉讼代理人：张杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：姜印贵（特别授权），江苏江豪律师事务所律师。

上诉人上海造建建筑工程有限公司（以下简称上海造建公司）与上诉人江苏波尔投资管理有限公司（以下简称江苏波尔公司）建设工程合同纠纷一案，均不服泰州市海陵区人民法院（2015）泰海民初字第1676号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人上海造建公司上诉请求：增加判决金额为1093526.68元。事实与理由：一、原审法院关于导致上诉人与被上诉人解除合同的过错在上诉人的认定存在错误，建议二审法院予以纠正。根据1、双方在上诉人撤场时共同签订的工程量确认单；2、被上诉人确认的上诉人撤场后的材料清单；3、被上诉人实际付款金额与上诉人已经完成工程量应支付的工程款，再对照合同约定，以及上诉人施工现场农民工上访后地方街道办事处协调记录；4、被上诉人在上诉人撤场后即重大调整酒店装璜特色和规模、变更加盟酒店名称等方面，即可得出：合同终止是由于被上诉人违约拖延支付工程款，改变工程项目规划所引起，而与上诉人撤场行为无关。二、原审法院将样板房装璜所涉工程款106969.98元进行扣减错误。在双方交接工程时，被上诉人是在认可样板房的情况下，才对工程量进行测算确认的。庭审中，被上诉人辩解样板房不满意，这是单方异议，且在最后两次开庭时才提出，该辩解不足以对抗双方签字时对工程量确认的真实意思反映。三、原审法院对设计费100万元不按照上诉人实际参与工程量的比例进行分担，是错误的认定。设计单位不收取设计费是有前提条件的，这就是所有设计项目中所涉工程必须由上诉人进行承包。既然上诉人未能完全承包全部设计项目中的装璜项目，而被上诉人又签约全盘接受了设计方案，则依据公平原则，上诉人只应负担已经参与完成工程量所对应的设计费，其余的设计费就应当由被上诉人进行分担。建议具体分担比例应计算的公式为：以100万元×1-（法院认定的上海造建公司完成主楼第二份合同+餐饮外立面合同工程量）÷【设计费所对应的总工程量（1780万（酒店大楼9000平米施工总额）+91万（餐饮楼2000平米施工总额）=1871万元】，即100万元×1-4779000.24元/1780万元=73.2万。四、有关上诉人撤场时留在现场的材料（价值254556.70元）处置问题，原审法院以返还方式进行处置，不具有可行性。1、上诉人系外省施工单位，而且在本地没有其他工程项目；2、被上诉人工程仍在施工中，完全可以处分该部分材料；3、该部分原本就是用于后续工程施工中，现场存在未用材料具有合理性；4、该部分未用材料已经经过评估，可以折算成现款进行处置；5、该部分材料在出具清单时未进行封存，有关型号、数量、地点、原样状况、质量状况等在执行时容易发生扯皮和争议，所以原审法院的判决客观上也不便于执行。上海造建公司在庭审中补充陈述称，与本案存在关联的另一个案件（2015）泰海民初字第1077号民事判决书确认了以下事实：（1）合同有效。（2）三份合同均已解除，其中第二、三份合同是由江苏波尔公司通知上海造建公司解除，并委托进行评估。而且目前已将房屋进行了转租。同时施工现场也已经不复存在。上海造建公司不存在合同约定的材料、设备、品种与设备、材料一览表不符的情形，不存在偷工减料的行为，不存在逾期竣工的情形。所以，上海造建公司不存在违约的情形，并驳回了江苏波尔公司的诉讼请求。由此可见，本案中一审判决的认定事实与上述生效法律文书确认的事实相矛盾。建议二审法院予以纠正。

上诉人江苏波尔公司辩称，一、原审法院认定上海造建公司是解除合同的过错方是正确的。1、根据双方合同的约定，我们在对方没有完成合同所达到的工程量时就已经向其支付了进场费近250万元，目的是为了使上海造建公司能够负责任地履行合同。2、上海造建公司在履行合同中并没有按照合同约定提供全部的记录，只是通过邮件发送了几张效果图和部分施工。在这种情况下才迫使双方重新变更合同，先制作样板房。样板房的要求是达到江苏波尔公司所选的效果图的要求。后来上海造建公司的样板房在11月25日才交，样板房经过验收并没有达到我们所选效果图的效果，其拒绝整改反而要求我们支付工程进度款，在遭到江苏波尔公司的拒绝后上海造建公司中途撤场。二、关于一审对样板房所涉的工程款10万余元的认定。我们认为样板房的涉案工程款，由于样板房达不到效果图所载的效果，没有得到江苏波尔公司的认可，所以是无效的工程量。三、关于100万的设计费用的问题。我们认为双方对设计费的问题，江苏波尔公司与他人在合同中已经明确载明所付的条件是工程交由上海造建公司承建，在这种情况下100万的设计费就要免除。事实上合同也是由上海造建公司承建。合同的相对方也并不是上海造建公司，合同条款中也没有约定合同终止履行情形下设计费分摊。所以上海造建公司的该项请求没有根据。四、上海造建公司提出对撤场以后留在现场材料的处置问题。根据双方共同签订的材料保管单的内容可以确认上海造建公司在撤场的时候是将现场的材料自行锁在仓库内并带走了钥匙。材料待双方协商确定后由上海造建公司带回。该材料充分证明了现场材料一直是在上海造建公司的合法占有之下。材料最终还是由上海造建公司带回。一审在处置材料的时候是正确的。上海造建公司的这一上诉请求没有根据。五、（2015）泰海民初字第1077号民事判决书驳回江苏波尔公司的诉讼请求是因为江苏波尔公司依据施工合同第2条第2款第一项所主张的违约责任，不能认为这份判决书驳回了江苏波尔公司的诉求就推断上海造建公司不存在违约行为。

上诉人江苏波尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上海造建公司的诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人签订建筑工程施工合同约定由被上诉人负责整体设计施工图纸并施工，上诉人按工程进展确认后付工程款。在合同履行中，上诉人发现被上诉人并未提交完整的工程施工图纸，仅提交了效果图，故要求被上诉人按照我方指定的效果图先做出样板房，我方认可后才能对其他部分施工。被上诉人口头答应了我们的要求但仍然按他们的想法施工，我们无法制止只能停止对工程的确认，并向对方指明只能做样板房，前期做的工程我们按期付款，但不能再施工。被上诉人仍然按照自己的思路做，结果作出的样板房根本不符合效果图要求，我方要求被上诉人拆除重新按效果图施工，被上诉人干脆停工，拒绝整改，造成上诉人上亿元投资近两年的损失。上述事实已经一审法院确认。但奇怪的是一审法院承认被上诉人造成合同无法履行存在重大过错，另一方面却判决无过错方给付有过错方已完成的工程量的工程款，而这些无效的工程正是被上诉人一意孤行造成的我方损失。请求二审法院采纳我们上诉请求。江苏波尔公司在庭审中补充陈述称，1、原审认定的基本事实错误。本案实际工程量并不是评估意见书中所确认的。根据双方合同的约定，有效的工程量应当是双方经共同确认的签单。2、评估意见书作为本案确定工程量的意见是错误的。评估意见书中所说的工程量实际上是在上海造建公司中途撤场的时候的状态，江苏波尔公司签字并不是确认有效工程量，而是对当时现场状况的一种证据保存。3、后两份合同在实际的履行过程中双方已经口头约定样板房，样板房制作完成以后交由江苏波尔公司对照所选的效果图进行验收确认是否合格。事实上上海造建公司也是按照江苏波尔公司的要求制造了样板房，仅是样板房达不到效果图的效果。在江苏波尔公司要求上海造建公司整改的情况下他们拒不整改，反而继续施工。我们认为继续施工的工程量是无效的工程量。上海造建公司在一审时提交了两份工作日记，虽然真实性存疑，但是第二份日记上记载的进场时间是2012年7月10日，该时间正是江苏波尔公司要求上海造建公司制作样板房的时间。从施工日记上也可以看出上海造建公司拒不整改样板房仍然施工。

上海造建公司辩称，上海造建公司的撤场是因为江苏波尔公司拖延支付工程款所致，而且双方对工程量有第三方进行了确认，并且接受了工程，还在工程的基础上进行装修施工。上海造建公司起诉后申请法院到现场证据保全，发现施工现场江苏波尔公司已经委托第三方装璜公司进场施工。由此可见，江苏波尔公司已经接受了上海造建公司已完成的工程。所以，其偷换概念以有效工程对抗双方已经签字确认的工程的说法不能成立。评估意见书也是一审法院多次开庭，多次征询双方以及鉴定部门意见所形成的最后的结论。并且分类了双方争议的项目和内容，正是因为有关内容没有得到确认，所以上海造建公司才提出了上诉。上海造建公司的上诉具有明确的针对性和相应的依据性，而不像江苏波尔公司所作的杂乱无章、无凭无据的辩解。对工程量应予确认。关于样板房的意见坚持上海造建公司上诉的理由，因为样板房的施工和确认才是工程进一步推进的基础，没有效果图、施工图以及相应的样板房上海造建公司也不可能完成这么大的工程量。造成上海造建公司撤场的责任在于江苏波尔公司，而不是其所辩解的样板房不能得到验收的问题。建议法院不予采信江苏波尔公司的上诉意见。

上海造建公司向一审法院起诉请求：1、判令江苏波尔公司继续履行合同，给付上海造建公司工程款人民币3148105.26元及从2013年11月25日起按银行同期贷款利率计付的利息；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实：2011年12月29日，上海造建公司（××）与江苏波尔公司（××）签订建设工程施工合同一份，约定由上海造建公司对坐落于泰州市海陵区南通路998号房屋进行装饰装潢，工程名称为：汉庭快捷酒店泰州南通路项目装饰工程，工程内容为：室内装饰装修工程、水电（强电、弱电）安装、消防安装工程、外立面工程、消防水池、消防泵房、消防防爆墙、开天井工程、电器购买安装工程等，开工日期为2012年2月7日，竣工日期为2012年6月6日，金额为8000000元（所有工程量承包方自测，包工包料，无增减固定总金额）。××××协商一致，可以解除合同；合同解除后，××应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按××要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。××应为××撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由××承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同签订后，上海造建公司进场施工，江苏波尔公司两次向上海造建公司支付工程进度款合计人民币1300000元，施工中，因江苏波尔公司加盟汉庭快捷酒店项目终止，上述工程项目亦终止。

2012年7月4日，江苏波尔公司（甲方）拟将该处房屋用于经营四星级酒店，与上海造建公司（乙方）签订《“泰州波尔大酒店装饰项目”建设工程施工合同》一份，约定由上海造建公司对江苏波尔公司上述房屋进行装饰装潢，工程内容为：除电视、床垫、空调、空气源、装饰品、一次性用品、办公室家具、商店家具、公用部位电器（办公室、餐厅、商务酒廊、会议室）以外，所有图纸中室内装饰装修、水电（强电、弱电）安装、外立面、消防安装、灯具、洁具、家具等以及预算书中的所有工程内容及为完成工程内容所需要的措施，承包范围为包工包料全包，开工日期为2012年7月10日，竣工交付日期为2013年1月10日，××向××提供图纸日期和套数：承包方自行解决。合同价款为17800000元，工程进度款支付的方式和时间为：施工人员进场后7天内支付￥500000元，接下来每按总工程量（材料及人工合计）的5%，由乙方向甲方提供工程付款申请及已完成的工程量清单，并由甲方确认后在贰日内支付乙方已完成部分工程款，……××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任，停止施工超出56天，××仍不支付工程款（进度款），××有权解除合同；××超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），××可向××发出要求付款的通知，××收到××通知后仍不能按要求付款，可与××协商签订延期付款协议，经××同意延期后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。有下列情形之一的，××××可以解除合同：1、因不可抗力致使合同无法履行；2、因一方违约（包括因××原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，一方依据合同约定要求解除合同的，应以书面的形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。合同解除后，××应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按××要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。××应为××撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。因××的原因不能按协议书约定的竣工交付日期或工程师同意顺延的工程竣工交付的，××承担违约责任，每逾期一天，按照合同总价款的5‰支付违约金。合同签订后，上海造建公司按约进场施工，江苏波尔公司于2012年7月20日向上海造建公司支付约定首期款500000元，于2012年8月28日向上海造建公司支付进度款800000元，于2012年9月21日支付进度款700000元，于2012年10月24日支付进度款500000元。

2012年10月12日，上海造建公司与江苏波尔公司再次签订“泰州波尔大酒店项目餐饮楼外立面工程”施工合同，约定由上海造建公司对上述餐饮楼外立面工程（除二层楼东面以外，四层楼和二层楼所有外立面），承包范围为包工包料，开工日期2012年10月12日，竣工日期为2012年12月10日，合同价款为910000元，图纸：承包方自行解决，工程款（进度款）支付的方式和时间：签订合同5个工作日内支付200000元，工程进度过半至2012年11月10日支付300000元，工程验收合格后，于5个工作日内支付剩余全部工程款410000元整。合同签订后，上海造建公司按约施工，江苏波尔公司于2012年11月1日向上海造建公司支付工程款人民币200000元，于2012年11月8日向上海造建公司支付人民币300000元。

另查明，2012年3月21日，江苏波尔公司与上海细部集成图形空间设计有限公司签订装饰工程设计合同一份，约定由上海细部集成图形空间设计有限公司为江苏波尔公司提供星级酒店整体设计（酒店餐饮2幢楼室内及外观设计），设计费用为1000000元，若装修工程由设计公司直属公司上海造建公司承接，则本合同所涉及设计费用免除。此外，江苏波尔公司（甲方）与上海造建公司（乙方）、江苏新世纪消防安全技术工程有限公司泰州分公司（丙方）、泰州新鑫通信工程有限公司（丁方）签订补充协议一份，约定将上海造建公司承建的消防工程由甲方直接发包给丙方，合同金额为910000元、弱电工程由甲方直接发包给丁方，合同金额为500000元，甲方和乙方的合同金额修改为16390000元。乙方已付给丙方140000元，付给丁方80000元，此项费用由甲方直接付给乙方。

案涉“泰州波尔大酒店项目餐饮楼外立面工程”在施工前，双方未共同确定施工图纸，上海造建公司向江苏波尔公司通过电子邮件的方式发送多张效果图；施工中，双方口头约定由上海造建公司先行完成部分样板房，待上海造建公司将完成部分样板房交江苏波尔公司验收时，江苏波尔公司以上海造建公司完工的样板房并非其选定的效果图载明的效果，要求上海造建公司整改，上海造建公司以江苏波尔公司已在签字确认，其所施工的样板房是依照双方确定的效果图施工，并无不当，拒绝同意整改，并要求江苏波尔公司支付进度款，江苏波尔公司拒绝支付，后上海造建公司暂停施工。2013年2月4日，经城中街道协调，江苏波尔公司向上海造建公司施工工人直接给付农民工工资200000元。2013年3月5日，受江苏波尔公司委托，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司在双方代表共同在场参与的情况下，对上海造建公司已完成工程量进行测量，测量记录由双方代表签字确认。后因上海造建公司对评估意见不能认可，致双方未能达成一致意见，2015年3月26日，江苏波尔公司起诉来院，要求上海造建公司支付违约金500000元，后上海造建公司亦诉讼来院，要求江苏波尔公司支付工程余款3148105.26元等。

还查明，2013年11月21日，上海造建公司与江苏波尔公司共同签署材料保管单一份，载明：由于项目停工，施工单位现场办公室即将暂停使用，现将施工单位留在施工现场的材料交由项目建设单位代为保管，现场仓库钥匙由施工单位带走，附保管材料清单，所有材料待双方协商确定后由施工方带走。

一审法院审理中，江苏波尔公司述称，案涉房屋因停工长时间闲置，没有办法我方通知上海造建公司停工，现我公司将上述房屋转给他人，移交前，我公司通知上海造建公司到场协商，确认工程量，现房屋新的承租人已对房屋进行装饰装潢，原有施工现场已不复存在；一审法院依法对上海造建公司释明其要求继续履行合同的诉请存在客观不能之情形，上海造建公司遂明确放弃要求继续履行合同之诉请。后依上海造建公司申请，一审法院委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行评估，评估报告载明：依照双方测量底稿部分工程鉴定价为4204254.66元；对上海造建公司提出的部分项目另外单列，鉴定价格为：拆除外运、脚手架拆除鉴定价格为325068.41元，8000米电线鉴定价格27218.58元，消防弱电已付工程款220000元，现场未用材料254556.70元，已付配电箱、洁具工程款401000元，石膏板、龙骨品调整费用为301661.16元，石膏板补钉眼、贴绑带费用22867.37元，楼板面机械钻孔30217.05元。对列入争议部分的鉴定项目，评估机构说明为：石膏板墙面、顶面补钉眼、贴绑带费用因测量底稿无记录，观看现场视频有部分墙面、顶面按完成上述工艺，故按石膏板墙面、顶面工程量的三分之一计算；上海造建公司主张将存放在上海的幕墙窗扇一并进行评估、保留主张可得利益的诉请请求；此外，工程并未施工完毕，上海造建公司主张其支付的设计费用由江苏波尔公司负担。江苏波尔公司对上述评估报告的第二部分认为，拆除部分是施工方单方提供的增项工程，××并未确认；8000米电线已经含在第一部分之中，不应单独计取费用；消防和弱电费用无异议，现场未用材料现在尚在仓库，并未使用，江苏波尔公司有权留置，双方往来结清时一并处理；对于配电箱、洁具款，上海造建公司主张无事实和法律依据，应当不予支持。此外，应一审法院要求，将上海造建公司已完成样板房工程造价单列为人民币106969.98元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方合同解除的过错责任如何确定；二、上海造建公司已完成工程造价如何确定；三、江苏波尔公司在波尔大酒店装饰装修项目施工合同签订前支付的1300000元如何确定。

关于争议焦点一，上海造建公司与江苏波尔公司签订的三份建设工程施工合同是双方真实意思的表示，且内容未违反法律强制性规定，应属合法有效，应当作为确定双方权利义务的依据。关于双方签订的第一份合同，双方一致确认已不再履行，故应当认定第一份合同已解除；在之后两份合同的履行中，上海造建公司暂停施工，后江苏波尔公司亦通知上海造建公司停工，并委托评估公司在双方的参与下，对工程量进行测量、评估，后江苏波尔公司将案涉房屋转租他人，双方亦以自己的行为将上述合同解除。双方争议的焦点在于合同解除的过错方如何确定。本案双方合同明确约定，工程所需的图纸由承包方负责，而依照建设工程施工合同本身的性质，承包方应根据发包方的指示进行施工，故依约应由上海造建公司在施工前将案涉施工图纸、效果图交由发包方确认，后由承包方按照施工图纸、效果图及双方合同约定进行施工，按约将完成工程量提交江苏波尔公司确认，并由江苏波尔公司按已确认工程量支付进度款。本案上海造建公司未提供充分证据，证明其在施工前提供的效果图、施工图已得到江苏波尔公司的确认，现江苏波尔公司明确表示上海造建公司所施工完成的样板房与其确认的效果图不符，在江苏波尔公司提出整改后，上海造建公司并未整改；而根据双方合同约定，工程进度款付款方式为：每完成总工程量（材料及人工合计）的5%，由××向××提供工程付款申请及已完成的工程量清单，并由××确认后在贰日内支付××已完成部分工程款，现上海造建公司并无充分证据证明扣除样板房部分，其已完成工程量超过总工程量的5%，亦无证据证明其将扣除样板房后的工程量提交江苏波尔公司确认，故在××江苏波尔公司对样板房部分工程量不予确认、对其他工程量未予审核的情况下，江苏波尔公司并无支付工程进度款之义务，故此情形下，上海造建公司暂停施工违反了合同的约定，此系导致合同解除的根本原因，综上所述，一审法院认为上海造建公司对合同的解除存在过错。

关于争议焦点二，关于上海造建公司已完成工程价款如何确定一节，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司评估报告第一部分4204254.66元、消防弱电已付工程款220000元双方并无异议，对此予以确认；对于双方争议的对汉庭酒店已施工部分的拆除、外运及脚手架拆除费用，上海造建公司系在前一份合同终止履行的基础上，履行波尔大酒店装饰工程项目，在双方对案涉合同上海造建公司工程量进行测量确认时，双方对此并无记录，故上海造建公司主张将该部分拆除外运费用计入该份合同的工程量，无事实和法律依据，不予支持；关于上海造建公司主张的电线8000米，在双方一致确认的工程量中，已经考虑了电线的合理损耗，其另行主张工程量以外的电线，无事实和法律依据。关于现场未用材料254556.7元，依照双方合同约定，上述材料虽在江苏波尔公司处，但相关钥匙由上海造建公司持有，在双方签订的材料保管单中已经确认，上述材料待双方就工程事宜处理结束后由施工方带走，上海造建公司主张江苏波尔公司承担该部分材料费用，无事实和法律依据。关于石膏板、龙骨品牌规格调整费用301661.16元，庭审中，双方对于施工中实际使用石膏板、龙骨品牌与评估公司在征求意见稿中确定的石膏板、龙骨品牌不一致并无异议，评估公司依照双方确认的石膏板、龙骨品牌对初稿中的评估价予以调整并无不当，该部分费用应计入江苏波尔公司应付款总额之中。关于评估报告中载明的石膏板补钉眼、贴绑带费用，虽双方在测量底稿上对此未予记录，但该道工序系施工过程中必然发生的工艺，在江苏波尔公司提供的视频资料中，部分石膏板隔墙确实做了该道工艺，而部分石膏板隔墙尚未进行该道工艺，评估机构结合视频资料，按隔墙实际施工面积的三分之一，确定该部分工程的合理费用为22867.37元，并无不当，应予确认。关于上海造建公司主张的楼板机械钻孔费用30217.05元，其称该部分费用在江苏波尔公司诉前委托评估时已纳入评估范围，江苏波尔公司亦未当庭否认，一审法院认为该部分工程价款亦应予以确认。关于上海造建公司主张的配电箱、洁具费用，其并未提供充分证据证明洁具已经采购，亦无充分证明配电箱采购合同已实际履行，其在合同解除后仍存在损失，故上海造建公司主张江苏波尔公司按采购价承担该节费用，无事实和法律依据，不予采信。关于上海造建公司主张的设计费用，江苏波尔公司与上海细部集成图形空间设计有限公司的设计合同中明确约定，设计项下的项目由上海造建公司承建，免收设计费用，在上海造建公司与江苏波尔公司的合同中，既无上海造建公司代江苏波尔公司支付设计费用的约定，亦无如工程中途停工设计费用如何分担的约定，故上海造建公司主张江苏波尔公司承担设计费用，无事实和法律依据；至于上海造建公司主张的幕墙窗扇损失，根据双方之间的合同，餐饮楼外立面工程应于2012年12月10日竣工，工程验收合格后，于5个工作日内支付剩余全部工程款410000元，在该合同的履行中，江苏波尔公司已按约向上海造建公司支付前两期工程款合计人民币500000元，上海造建公司无正当理由，自行撤场，终止履行餐饮楼外立面工程施工合同，因此所产生的幕墙窗框损失应由过错方上海造建公司自行承担，故其要求江苏波尔公司承担该部分费用，无事实和法律依据。关于样板房工程价款106969.98元，江苏波尔公司对该样板房工程提出异议，上海造建公司亦无充分证据证明其系按江苏波尔公司的指示完成，故上述该部分工程款应从江苏波尔公司应付工程款中予以扣减。综上所述，江苏波尔公司应付上海造建公司工程款总额为4672030.26元。

关于争议焦点三，关于江苏波尔公司在合同签订前已向上海造建公司支付工程款1300000元性质一节，双方签订汉庭快捷酒店南通路装饰工程合同后，上海造建公司按约进场施工，工程因江苏波尔公司加盟汉庭酒店失败而终止，上述工程中，上海造建公司按双方约定投入材料、人工等费用，江苏波尔公司亦按合同约定的工程进度支付工程款；汉庭快捷酒店装饰工程合同终止后，在双方签订的波尔大酒店装饰工程施工合同中，江苏波尔公司并未将之前支付1300000元作为第二份合同的已付工程款，相反，江苏波尔公司在签订上述合同后，按约向上海造建公司支付首期款500000元，之后亦按工程进度支付款项直至双方发生矛盾，应当确认，双方在履行波尔大酒店装饰项目施工合同时，无论上海造建公司在汉庭酒店南通路装饰工程中是否有可重复利用部分或需对不可重复利用部分的拆除、外运费用均一并予以处理，综上所述，认定上述1300000元系双方对波尔大酒店装饰项目施工合同之前所涉工程事宜的结算，更符合双方的约定和常理的推断；江苏波尔公司抗辩该款属于波尔大酒店项目工程施工合同的已付款，无事实和法律依据，不予采信。

综上所述，江苏波尔公司应付的工程款为人民币4672030.26元，扣减江苏波尔公司已支付的工程款3200000元，江苏波尔公司还应向上海造建公司支付工程款人民币1472030.26元。上海造建公司超出上述部分的主张，无事实和法律依据，不予支持。关于上海造建公司主张的逾期利息，上海造建公司并无证据证明其按约将工程量提交被告确认，故逾期利息应从上海造建公司起诉之日开始起算，按银行同期贷款利率予以计付。判决：一、被告江苏波尔投资管理有限公司于判决生效之日起十日内给付原告上海造建建筑工程有限公司工程款人民币1472030.26元及逾期利息（从2015年6月4日开始起算，按中国人民银行同期贷款利率计付至实际给付之日止）。二、驳回原告上海造建建筑工程有限公司其他的诉讼请求。本案受理费31985元，鉴定费60000元，合计人民币91985元，由上海造建公司负担48974元，江苏波尔公司负担43011元。

本院二审期间双方未提交新证据。一审查明的事实有建设工程施工合同、补充协议、波尔大酒店设计合同、材料保管单、付款凭证、施工日志、图纸、工程预算书、照片、函、收据、视频资料、图纸、施工平面图、鉴定报告以及上海造建公司、江苏波尔公司当庭陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。本案争议焦点为：一、导致本案合同解除的过错责任认定；二、上海造建公司已完成工程的工程造价；三、江苏波尔公司在案涉合同施工前已给付1300000元的性质。

本院认为，关于争议焦点一，上海造建公司与江苏波尔公司签订的三份建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，应当认定合法有效，双方应当依合同约定全面履行各自的权利义务。关于第一份合同，一审法院认定因双方一致确认不再履行而解除，于法有据，本院予以支持。关于其后合同解除的过错责任认定问题，首先根据合同约定，工程所需的图纸由承包方负责，同时根据建设工程施工合同的性质，该图纸应当得到发包方确认。然上海造建公司并无证据证明其提供的图纸已得到江苏波尔公司的确认。其次，根据上海造建提供的工程量清单、每日工作量的日志、施工进度计划表以及双方陈述可以确定上海造建公司与江苏波尔公司曾为样板房的施工答成过口头协议，后因上海造建公司完工的样板房未能达到江苏波尔公司的要求，上海造建公司又未能依江苏波尔公司的要求将样板房整改到位。第三，根据双方合同约定，上海造建公司应当在每完成5%的总工程量的情况下，由其向江苏波尔公司提供工程付款申请有已完成工程量清单并经江苏波尔公司确认。现上海造建公司并未提供证据证明其对已完工程部分向江苏波尔公司提供付款申请及已完成工程量清单。由此导致江苏波尔公司拒绝支付工程进度款，上海造建公司暂停施工。因此，上海造建公司对本案合同解除存在过错，应当承担责任。对于上海造建公司认为其对于合同解除无过错的上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点二，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司受一审法院委托出具的鉴定意见程序合法，内容客观、公正，可以作为认定上海造建公司已完工程量的依据。一审法院经审理认定鉴定意见中第一部分4204254.66元、消防弱电已付工程款220000元、石膏板、龙骨品牌调整费301661.16元、石膏板补钉眼、贴绑带费用22867.37元、楼板机械钻孔费30217.05元均已经过双方质证，结论正确，本院予以支持。江苏波尔公司认为上述费用是未经其确认的有效的工程量，江苏波尔公司不应当履行付款义务。对此，本院认为，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司测算工程量依据的是双方签字确认的已完工程量单，江苏波尔公司认为该行为只是对现场的固定，并不是对所有工程量的确认，然其并未在相关单据上注明哪些是其认可的有效工程量，在一审庭审时也并未对此提出异议，故对江苏波尔公司的上诉理由，本院不予采纳。江苏波尔公司认为上海造建公司承建的案涉工程不符合约定给其造成损失，要求上海造建公司承担赔偿责任一节，因江苏波尔公司未在一审中提出，故本案对此不予理涉，其可依法另行主张权利。上海造建公司认为除了一审认定的工程款外还应当增加样板房工程款，设计费应当按已完工程量进行分摊。对此，本院认为，样板房已经江苏波尔公司确认未能达到其所选效果图所载效果，上海造建公司亦未能提供相关证据证明该样板房完工符合双方约定，故一审对该项工程款未予支持并无不当。关于设计费，双方在合同中并无对如何支付设计费的约定，在工程施工过程中也没有对设计费支付的补充约定，而在江苏波尔公司与上海细部集成图形空间设计有限公司的合同中明确约定，设计项下的项目由上海造建公司承建，免收设计费用。故上海造建公司要求江苏波尔公司分摊设计费用的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。关于现场未用材料254556.7元，因双方签订的材料保管单中约定上述材料“交由项目建设单位代为保管，现场仓库钥匙由施工单位带走……所有材料待双方协商确定后由施工方带走”，现上海造建公司主张应当按鉴定意见折价计算到工程款中，与双方约定不符，本院不予采纳。

关于争议焦点三，江苏波尔公司因上海造建公司承建汉庭快捷酒店南通路装饰工程而给付1300000元工程款，在后续签订的涉及泰州波尔大酒店两份合同中均未对该1300000元款项予以处理，且江苏波尔公司已按两份合同的约定分别支付了相应的首期款，直至双方发生矛盾。一审认定1300000元系用于处理双方对波尔大酒店装饰项目施工合同之前所涉工程事宜的结算，更符合双方真实意思表示。江苏波尔公司认为该款项并非工程结算款，然其并未有相关证据予以证明，故对江苏波尔公司的该项上诉理由，本院不予采纳。

综上，上诉人上海造建公司及江苏波尔公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31985元，由上诉人上海造建建筑工程有限公司、江苏波尔投资管理有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王军强

审　判　员　　顾连凤

代理审判员　　田　扬

二〇一七年八月二十三日

书　记　员　　叶　红