太原市欣绒物业管理有限公司与太原市倬鹏燃气安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2019）晋01民终6560号

上诉人（原审原告）：太原市欣绒物业管理有限公司，住所地太原市小店区平阳路308号。

法定代表人：崔铭堂，董事长。

委托诉讼代理人：闫桂荣，山西泰格律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：太原市倬鹏燃气安装工程有限公司，住所地太原市杏花岭区胜利街299号。

法定代表人：张志鹏。

上诉人太原市欣绒物业管理有限公司因与被上诉人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2019）晋0107民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原市欣绒物业管理有限公司的委托诉讼代理人闫桂荣到庭参加诉讼。被上诉人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

太原市欣绒物业管理有限公司上诉请求：1.撤销太原市杏花岭区人民法院作出的(2019)晋0107民初3389号民事判决书；2.改判被上诉人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司退还多收的工程款94656.68元，支付违约金44.8万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原一审判决认定事实错误,判决有失公允。上诉人是国有独资的国有有限公司，上诉人于2015年10月8日与被上诉人签订的是委托合同,《天然气工程委托设计施工送气协议》。委托的内容是:天然气的设计、安装、送气。上诉人与被上诉人所签合同委托的内容不违反法律法规的规定,理应受到法律的保护。上诉人与被上诉人委托协议条款有明确的约定:天然气的设计、安装、送气运行的费用以包干的形式计算,费用为4600元/户,费用包括现场勘探、测绘、出图、设计费用、施工费用,负责办理天然气施工的有关手续,直到甲方(上诉人)使用天然气为止。就是上诉人委托了被上诉人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司后,只需按每户4600元付给被上诉人就可以直接使用天然气。至于天然气工程的设计、天然气管线、天然气计量表的安装、天然气与城市主管道的对接、验收等均在每户4600元的包干费用中。由于上诉人与被上诉人是委托合同,所以被上诉人才于2017年7月27日以上诉人的名义与太原市天然气有限公司签订了一份《民用客户燃气设施安装工程委托合同》并由被上诉人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司在其收到的上诉人支付的前期款项中支付太原天然气有限公司268468。而这268468元中就包括了73户天然气的设计、勘察、燃气管线、燃气计量表的所有费用。可被委托人太原市倬鹏燃气安装工程有限公司在接受委托后,未能如约履行直至送气为止的合同义务。所以,依据双方合同的约定,天然气的设计、天然气计量表的购置、与主管道对接、天然气的验收送气已全部包括在了每户4600元的费用中。被上诉人未依约支付而由上诉人自行支付了此项费用,导致上诉人在国有企业年度审计中,被审计部门质疑,认为上诉人在与被上诉人的委托合同中,付款与合同约定不符,疑似支付了双重费用,付被上诉人31万元的费用中本身就包括了天然气设计费、燃气计量表的费用,可被上诉人除了以委托人(上诉人)的名义与太原天然气有限公司签约给上诉人开回一张268468元的发票及一张太原市倬鹏燃气安装工程有限公司1万元的收据外,没有给予上诉人其余发票,被上诉人让上诉人支付太原市存生燃气具供销有限公司45500元燃气计量表费后也没有将发票交回上诉人处。后期的与城市主管道对接,燃气验收到送气等全由上诉人自行完成，由上诉人支付费用,被上诉人不能完成全部委托事项,理当不享有收取每户4600元的权利。天然气设计费、天然气计量表的购置费、与主管道对接费、天然气验收到送气为止的全部费用支出，均是上诉人与被上诉人合同约定按每户4600元包干的费用,理应由被上诉人支付。所以,原一审原告要求原审被告退回多收的费用完全有理有据。可原一审判决却将有明确内容的委托合同认定为一般的安装施工合同,实属事实认定错误,判决有失公允。二、原一审判决适用法律不当。上诉人与被上诉人的《天然气工程委托设计施工送气协议》委托内容清晰,责任明确。依据此协议足以划分上诉人与被上诉人各自应履行的义务及享有的权利。上诉人将天然气工程委托给被上诉人后,设计、施工、送气就是被上诉人依约应当履行的义务。而上诉人按每户4600元支付就已经包括了设计、施工、送气及委托的费用。因为这个费用本身就高于太原天然气有限公司民用客户燃气设施安装的费用,每户高出800多元就是支付被上诉人代办天然气工程所有手续及施工难度的费用。可被上诉人接受委托后未按合同履约,将天然气设计、燃气计量表购置,与城市主管道对接、天然气验收的费用又让上诉人再次支付给这些单位,等于上诉人在天然气设计施工安装送气等相关项目中花了双份的钱，况且，原一审在被上诉人严重违约没有完成全部委托事项的情况下,仍然认为被上诉人有权享有每户4600元收费的权利，明显损害了国有企业的利益。原一审驳回原告太原市欣绒物业管理有限公司的诉讼请求,明显属于适用法律不当。请求二审法院依法撤销原一审判决,重新审理,做出公平公正的裁决,以维护法律的尊严。

太原市倬鹏燃气安装工程有限公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

太原市欣绒物业管理有限公司向一审法院起诉请求：1、请判令被告立即退还多收的工程款94656.68元；2、支付448天违约金44.8万元，共计542656.68元；3、由被告承担本案的全部诉讼费及律师费。

一审法院认定事实：2015年10月8日，原告与被告签订了关于平阳路98号《天然气工程委托设计施工送气协议》，施工内容：天然气的设计、施工、送气。协议约定：天然气的设计、安装、送气运行的费用以包干的形式计算，费用为4600元/户，户数121户，其中需向天燃气公司直接支付的款项，原告可直接向天然气公司支付，并在结算后从结算中扣除。合同总价为556600元，原告根据国家规定及工程进展支付被告工程费用，合同签订后十日内支付被告20万元，可直接支付燃气公司，大约20日天然气公司设计图纸到位支付被告20万元，十日内施工单位进场施工，施工完毕验收后支付被告10万元，余款56600元在送气后十日内付清。被告负责现场施工的规范化，对施工后的可靠性和正确性负责，负责办理天然气施工的有关手续，直到原告使用天然气为止。合同签订后，2015年10月8日，原告支付被告20万元；2016年12月6日，原告支付被告10万元。2017年5月1日，原、被告签订一份《天然气工程补充协议》，约定：实际安装90户，剩余31户，2017年6月1日前燃气表全部入户，2017年8月1日前全部送气。如按期完不成，每天扣除违约金1000元，直至实际送气为止。结算时以实际户数结算，每户4600元。被告实际安装69户。2017年12月7日，原告支付被告工程款1万元。2017年4月12日，原告支付给山西省燃气规划设计研究院有限责任公司设计费23804元。2017年4月24日，原告支付太原市存生燃气具供销有限公司45500元。2017年8月9日，原告支付山西省燃气规划设计研究院有限责任公司设计款4467元。2018年9月29日，原告支付给太原市杏花岭区金晶装饰总汇工程款7900元。2018年5月8日，原告支付太原市城乡管理委员会城市道路占用挖掘费12492元。2018年8月1日支付，原告支付太原天然气有限公司工程款1802元。2018年10月23日，原告支付太原天然气有限公司工程款6091.68元。针对上述付款情况，被告对原告支付的31万元无异议，其余部分不认可，但认为其中的1万元是图纸外工程价款，原告实际应支付被告317000元，不同意退还原告。关于户数原告一直违约，从121户改为90户、73户，最后实际安装69户，被告是按照121户做的管线，不同意支付违约金。被告提供以下两份合同，分别为：2017年4月17日,原告与山西省燃气规划设计研究院有限责任公司签订一份《城市燃气工程勘测设计合同》；2017年7月27日，原告与太原天然气有限公司签订一份《民用客户燃气设施安装工程委托合同》，约定工程费268468元。以此证明原告支付被告30万元，其付给煤气公司268468元，煤气公司给原告开具发票。

一审法院认为，原、被告分别于2015年10月8日，2017年5月1日签订的《天然气工程委托设计施工送气协议》、《天然气工程补充协议》，对平阳路98号天然气的设计、安装、送气及违约金进行了约定，但针对涉案工程，2017年4月17日、2017年7月27日，原告分别又与山西省燃气规划设计研究院有限责任公司、太原天然气有限公司签订一份《城市燃气工程勘测设计合同》、《民用客户燃气设施安装工程委托合同》，该两份合同应视为对原、被告合同内容的变更。原告主张的十笔费用中，其中三笔共31万元系原告向被告支付；原告支付给山西省燃气规划设计研究院有限责任公司的两笔设计费及太原天然气有限公司的两笔工程款均系履行上述两份合同内容；其余三笔分别支付给太原市杏花岭区金晶装饰总汇、太原市杏花岭区金晶装饰总汇、太原市城乡管理委员会，并非原、被告合同约定的费用，与被告无关。综上，涉案合同被告收到原告31万元，但根据双方约定，原告应支付被告实际安装69户的费用计317400元，故被告未多收原告工程款，不应退还原告。原、被告签订的《天然气工程补充协议》虽约定了违约金条款，但根据之后原告与另两家公司签订的合同，被告已非合同履行方，故原告主张违约金无事实依据，本院不予支持。判决如下：驳回原告太原市欣绒物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取4613元，由原告太原市欣绒物业管理有限公司负担。

本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，上诉双方分别于2015年10月8日，2017年5月1日签订的《天然气工程委托设计施工送气协议》、《天然气工程补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人应按合同约定履行各自的合同义务。根据委托合同的约定被上诉人应完成对平阳路98号天然气工程应包括工程的设计、安装、送气等合同内容，但原告又于2017年4月17日、2017年7月27日分别与山西省燃气规划设计研究院有限责任公司、太原天然气有限公司签订了《城市燃气工程勘测设计合同》《民用客户燃气设施安装工程委托合同》，该两份合同应视为对原委托合同内容的变更，部分设计工程由上诉人与另外签约方协商完成，有部分费用也是由上诉人直接进行了支付。但上诉双方在2017年5月1日签订的补充协议中并未明确约定这部分费用应在包干费用中扣除，该补充协议中还是明确：“结算时以实际户数结算，每户4600元”。上诉人认可被上诉人实际施工完成了69户，按补充协议约定结算应支付给被上诉人317400元工程款，现双方认定支付给被上诉人的款项仅为31万元。故一审判定原审被告并未多收原审原告工程款，不应退还原审原告款项，并无不妥。上诉双方签订的《天然气工程补充协议》中虽约定了违约金条款，但上诉人后来直接与另外公司签订了合同，被上诉人已非合同履行方，且上诉人自己办理相关手续，造成迟延施工不能证明系被上诉人的原因所致，故上诉人主张被上诉人承担违约金，依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，太原市欣绒物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9226元，由上诉人太原市欣绒物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   刘平则

审判员   孙云英

审判员   张璟芳

 

二〇一九年十一月二十八日

书记员   寇　凌