某某与广东省西江林业局西江林场林业承包合同纠纷二审民事判决书

广东省云浮市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤53民终1152号

上诉人（原审原告）:***，女，1978年6月7日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。

委托诉讼代理人：聂明汉（是***的丈夫），男，1974年8月15日出生，汉族，住广东省云浮市郁南县。

被上诉人（原审被告）：广东省西江林业局西江林场。住所地：广东省云浮市郁南县。

法定代表人：陈忠林，该林场场长。

委托诉讼代理人：钟燕嫦，广东光源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹华章，该林场工作人员。

上诉人***因与被上诉人广东省西江林业局西江林场（以下简称西江林场）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省郁南县人民法院（2016）粤5322民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人聂明汉、西江林场的委托诉讼代理人钟燕嫦、尹华章到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销原审判决。2、判令西江林场对***的损失112500元承担赔偿责任和尽快修复护坡。3、由西江林场承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、护坡是西江林场80年代末改造建成，道路是林场80年代初为运输木材、材料及护林而改造，道路从厂房门口经过，且林场的林区道路是林场维护的。西江林场的石砌护坡是厂房护坡（基础底约10厘米，护坡面约80厘米）崩塌地方以木头做基础，该设计不合理、基础不好，树根侵蚀年久失修造成崩塌。护坡在2016年1月已开始部分崩塌，2月底西江林场场长李某1及王某1、张某1等人到现场查看，当时我已催促李场长尽快修复，李场长亦承诺一个月左右修复，但直至4月初才派钩机钩开崩塌处的部分泥石及树头。西江林场一直不修复护坡导致事故发生。

二、不存在林场所说我挖入2米护坡，村民能作证，更何况挖入2米，护坡都没有了。防洪渠一直用作水田灌溉、鱼塘排水、家用食水、防洪及发电，由于西江林场开发采伐及到处挖路，造成水土流失，水田被毁，无法耕作，我遂于2015年5月将原有鱼塘及水田扩大用作养鱼。鱼塘扩建时将防洪渠按比例扩宽，以达到更好的防洪效果，水流方向一样，没有改向。一审法院认定我鱼塘被毁是暴雨山洪所致、鱼塘塘基不牢固是错误的。林场护坡二次崩塌是林场没有在第一次险情出现后及时修复所致。林场认为我没有提供证据证实排水渠被护坡崩塌的石头和泥土堵塞是错误的。险情发生后，我第一时间排除险情减少损失。我方有视频证据可证实护坡有崩塌下来的石头，且明显可见护坡缺口，我方塘基是S型的，有急弯，但急弯完好，林场认为我塘基不牢固错误。一审法院驳回鱼塘养殖价值评估的申请错误，我有人证物证可证实鱼塘养殖价值。

三、我认为本案事实清楚，证据确凿。一审法院建议先修复塘基和排水渠以继续养殖，费用由责任方承担。我方遂于2017年4月前修复塘基，有照片为证，费用12500元应由西江林场承担。综上，西江林场应赔偿我方112500元。

被上诉人西江林场辩称，一、***的塘基开裂决口是自然灾害所致，属不可抗力。2016年6月7日下暴雨，大雨连续下了一个多小时，山洪水由上往下急流，水流冲击大，现塘基开裂决口处正处于急转弯，水流在急转弯处冲向基础不牢的鱼塘塘基，从而导致鱼塘塘基开裂决口。山洪暴发属不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《民法通则》第107条规定“因不可抗力不能履行合同或造成他人损失的，不承担民事责任”。故***的塘基开裂是自然灾害所致，与我方无关。二、***鱼塘塘基在急转弯处开裂决口是山上向下流的洪水冲击所致，并非流水渠堵塞所致。流水渠堵塞只会导致流水渠的水上涨，然后慢慢漫过鱼塘基，并不可能冲毁鱼塘基。所以，***的塘基开裂决口是自然灾害所致，属不可抗力，与我方无关，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.判令西江林场将位于郁南县南江口镇森约村委南蛇坑村的***的鱼塘塘基修复，并赔偿50000元给***（具体损失以评估结果为准）；2.本案诉讼费用由西江林场承担。

一审法院认定事实：***与其丈夫聂明汉在郁南县南江口××蛇坑村××号附近原有鱼塘一张及水田，水流分别向两个方向流去，即流水渠由东南方流至西北方直到出水口，及由东南方流至北方再流至出水口。2015年5月，***及聂明汉将原有鱼塘扩宽并划分成两张鱼塘，并改道流水渠，将由东南方流至西北方流水渠堵截，保留由东南方流至北方再流至出水口方向流水渠。2016年4月25日，***就该两张鱼塘申领了《水域滩涂养殖证》{证号为：粤郁南县府（淡）养证[2016]第00033号}，核准水域、滩涂面积为0.333公顷。

位于案涉鱼塘上方有一山路通过，属于公共道路。西江林场白芒队工区工棚位于该段山路上方。1988年至1989年期间，西江林场在该段山路下方修建护坡。2016年1月，因暴雨山洪致***鱼塘对上的护坡部分塌陷。2016年6月7日，暴雨持续一个小时，山洪再次造成该护坡塌陷，部分泥石落入水坑。山上的水冲向下游，***鱼塘靠近护坡的急弯段塘基被山洪水冲毁，造成***鱼塘养殖的部分鱼苗流失。

经一审法院现场勘验，塌方的护坡约长13.2米、高6.7米；损坏塘基约长8.4米、宽1.75米、高0.5米。

一审诉讼中，***申请一审法院委托有资质的评估机构对其损失的鱼苗及所损失的鱼苗养殖一年的价值进行评估。

一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿纠纷是指因财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。公共场所管理人责任纠纷是指公共场地的管理人，未尽到安全保障义务致人损害时，所应当承担的侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”案涉护坡不属于公共场所，本案案由应为财产损害赔偿纠纷。

2016年6月7日，大雨持续一个小时，山上的水冲向下游，暴雨山洪致护坡塌陷，因山洪水由上往下急流，水流冲击大，且被冲毁塘基处于急弯段，塘基不够牢固，致塘基被冲开缺口，***因此而流失鱼苗致财产损失属于不可抗力。***申请对其鱼苗及一年养殖的价值损失进行评估，但***仅提供一张手写鱼苗清单，拟证明其向鱼塘投入鱼苗的数量。根据现有证据，未能充分证明其损失鱼苗的数量，不具备鉴定条件，故一审法院对***的鉴定申请不予准许。***请求西江林场修复塘基及赔偿50000元，缺乏理据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条的规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。案件受理费1050元，由***负担。

二审期间，***提交以下证据并经庭审质证：照片2张，拟证明修复塘基用花费12500元。西江林场质证认为：1、证据真实性无法确认。2、照片不能证实***修复塘基费用。3、***修复塘基与我方无关，其费用应当由***自行负责。

***申请了证人李某、余某出庭作证。李某陈述，***提交的2015年8月28日和2015年9月3日在其鱼苗场购买鱼苗的数量和价格的书证内容真实，是聂明汉写好，其签名确认，但其不清楚鱼苗是放到***的哪张鱼塘。

余某陈述，***曾在其处购买了多年饲料，但其没有记录购买多少斤饲料，最后一次买了约20包，近一年内没有在其处购买饲料。

另查明，***鱼塘对上的护坡是西江林场建设用于巩固道路。二审开庭前***已经修复涉案鱼塘基。本院同意***申请对涉案鱼塘的损失及鱼塘基修复费用委托评估机构进行评估，但***在收到经本院摇珠选定的深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司评估费用21000元的缴费通知后，认为评估费过高，无法接受评估。

一审法院查明的其它事实基本属实，本院予以认定。

本院认为：本案是财产损害赔偿纠纷。根据本案***在二审中的上诉请求和事实理由，本案的焦点是：西江林场是否对***的鱼塘塘基被洪水冲毁及鱼塘流失鱼存在过错及本案如何处理。

2017年6月，山洪再次造成护坡塌陷，部分泥石落入水坑，致水坑部分被堵塞，洪水滞留水坑，致排洪不畅，增加洪水对塘基的冲击力，加上塘基处于急弯段，塘基不够牢固，致塘基被冲开缺口，洪水冲入鱼塘，造成塘基少部分被毁和鱼流失的后果。西江林场没有对其建设的护坡进行管理和维护，***的鱼塘塘基不够牢固且处于排洪的急弯段，双方对上述事故的发生均存在责任，根据其原因力，酌定各占50%的过错。一审法院认为流失鱼苗致财产损失全部属于不可抗力不当，本院予以纠正。

***共有两张鱼塘，虽然其提供了购买鱼苗的相关证据，但不能证明其每张鱼塘放养的鱼苗数量；其提供的购买饲料的证人证言又无法证明其购买的饲料数量和总饲料款，及受损鱼塘的用料情况。在此情况下，其申请评估后又认为评估费用过高不接受评估。综上，其提供的证据不能证明其实际损失金额，故对其上诉请求西江林场赔偿流失鱼的损失在本案中无法支持。

关于***在上诉中增加的要求西江林场尽快修复护坡和赔偿修复塘基费用12500元的诉讼请求，西江林场不同意修复和赔偿，又不同意调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，对***二审新增加的诉讼请求，本院在本案中不作审理，***可另行起诉。

综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律存在部分错误，本院予以纠正，但判项正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费1050元（***已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　容

审　判　员　　陈洁涛

代理审判员　　董振南

二〇一八年八月二十八日

书　记　员　　黄　韵

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。