某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0883民再24号 原审原告：***，男，汉族，1977年12月27日出生，住四川省。 原审被告：***，男，汉族，1967年9月12日出生，住安徽省。 原审被告：****房地产开发有限公司，住所地**市。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：**（特别授权代理），1973年1月18日出生，住**市，系**公司副总。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），住**市，系**公司法律顾问。 被告：**市中大建筑安装有限公司，住所地**市。 法定代表人：***，职务经理。 委托诉讼代理人：**（特别授权代理），山东雨石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东四联律师事务所律师。 第三人：杭州金林建筑工程有限公司，住所地杭州市。 法定代表人：***，职务经理。 原审原告***与原审被告***、原审被告****房地产开发有限公司（下称**公司）、被告**市中大建筑安装有限公司（下称中大公司）、第三人杭州金林建筑工程有限公司（下称金林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月20日制发的（2017）鲁0883民初1689号民事判决书已经发生法律效力，经本院审判委员会讨论决定，于2021年11月16日作出（2021）鲁0883民监27号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原审原告***、被告**市中大建筑安装有限公司委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼，原审被告****房地产开发有限公司的委托诉讼代理人**、***前两次开庭到庭参加了诉讼，第三次开庭无正当理由没有到庭，原审被告***、第三人杭州金林建筑工程有限公司法定代表人***经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告***向本院提出如下再审请求：请求对（2017）鲁0883民初1689号民事判决书予以再审，1、请求确定被申请人****房地产开发有限公司欠付杭州金林建筑工程有限公司**分公司的工程款数额。2、请求法院对涉案工程委托审计，根据审计报告在再审判决中明确欠付工程款数额。3、一审诉讼费及再审审计费用等费用由被申请人承担。4、以1184284元为基数，按照银行同期贷款基准率（2014年1月至实际付清之日）。 事实与理由：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体理由如下：（2017）鲁0883民初1689民事判决书第二项的内容不明确，未确定欠付工程款数额，导致不能强制执行****房地产开发有限公司，且**公司为了逃避还款责任，提交了单方面决算报告来证明其不欠付工程款，导致再审申请人的权益得不到实现。故请求法院通过再审，确定被申请人****房地产开发有限公司欠付杭州金林建筑工程有限公司**分公司的工程款数额，以便于保护申请人的合法权益。请求法院对涉案工程委托审计，根据审计报告确定欠付工程款数额。 原审被告***辩称，本人***，安徽省滁州市来安县人，于2014年和安徽省滁州市人***、年士顺合伙承包山东省济宁市**市**花园二期49号或56号楼。当年是与**以每平方米1100元签的合同，并且和四川人***签了劳务合同。因**车祸死亡，我们先后钢材和现金投入一百多万元，而且从未给过我们一分钱，所以钢材被迫停止。后来项目被**公司收回，**公司重新开出施工条件，由原来的1100元每平方米改变成捌佰多元一平方米，而且主要以房子高价折成工程款，事实上让我们无法再做了。这个条件我们不得不放弃该工程，然后**公司做出来的决算如果我们承认就亏大了，不承认我们亏的更多。我们是外地人，叫天天不应，叫地地不灵，形成了不得不接受这样的结果。工程被迫停止后，劳务公司承包人***等人开出了一个三百五十多万元的单子要求我签字，我当时拒绝签字，因为他的单子上要求的劳务款远远大于实际数字。后来他们四五个人天天围着我，并且把我困在宾馆四五天，后来把300多万元改成了200多万元，我说200多万元也大于实际你们应该得到的数字，***等人说，你先签个字证明有这回事，至于实际付款就按照实际结算走，后来我想这样也是可以的。反正最终以实际决算为准。没想到***就拿这个没有经过决算，临时签的单子告我了，这个就是我对***不予理睬的原因，也是我对这个事件简单的陈述。根据本人以上所陈述的事实情况，解决这个问题本人认为很简单，由政府职能部门或者由第三方出面对我们前期做的工程量进行决算，这样什么都清楚了，**公司付自己应付的工程款项，***得到自己应该得到的。以上是本人对这个事情实事求是的陈述，也是合情合理的要求，如有不实，本人愿承担法律责任，希望各位领导重视我反映的情况。这个事情虽然过去几年了，想来想去既复杂又简单，是人为的搞复杂了。如果不是**公司收回项目故意改变原承包条件，如果不是**公司故意压低工程决算，结果不会是现在这个结果。再者，***等人通过不正常手段得到了一个不实的劳务款字并且以此为据想要得到他们不应该得到的款项数目，因此显得很不诚实，我再次恳求在有关职能部门或者具有公信力的第三方机构来进行实事求是的决算，***应该得到的款项以及**公司应该付的款项都会真相大白的。这个事情对我的身心造成了很大伤害，本人现在患有非常严重的心脏病和高血压，行走都很困难。事情搞成现在这个样子，***、**公司以及我本人都有责任的，政府职能部门没有尽到自己应该有的职能作用，司法部门也没有进行实事求是的审理和判决，这些方面与此事都有相当大的关系。这个事情透露出你们相关职能部门有比较严重的地方保护倾向。 原审被告****房地产开发有限公司辩称，1、涉案工程答辩人发包给杭州金林建筑工程有限公司，在施工过程中因杭州金林建筑工程有限公司的项目经理**出意外死亡，就中止了施工，经与杭州金林建筑工程有限公司协议，答辩人于2015年8月17日委托济***工程招标代理有限公司，对杭州金林建筑工程有限公司已施工的工程造价的施工划线出具结算报告书，审计为杭州金林建筑工程有限公司的总施工的工程总造价为16917805.59元。2015年至2016年期间，杭州金林建筑工程有限公司拖欠的材料款、人工工资等多次上市政府信访办xx，市政府信访办协调答辩人与杭州金林建筑工程有限公司按照济***工程招标代理有限公司对杭州金林建筑工程有限公司施工划线出具划线结算的工程总造价为16917805.59元，给予支付拖欠的材料款、人工工资等，截止到2016年在市政府信访办的监督下，答辩人以房抵款的方式共支付了6140141元，加上之前杭州金林建筑工程有限公司抵房支付的11118960元，答辩人共支付给杭州金林建筑工程有限公司工程款17259101元，多付了341295元。2、2015年8月17日委托济***工程招标代理有限公司，对杭州金林建筑工程有限公司已施工的工程造价的施工划线，出具结算报告书，以及审计为杭州金林建筑工程有限公司的总施工的工程总造价为16917805.59元，是得到杭州金林建筑工程有限公司的认可，不然不会在市政府信访办与杭州金林建筑工程有限公司代表及xx户(施工人员)达成支付工程款的事实。3、答辩人与一审原告之间没有法律关系，其无权主张的诉讼请求的1、2、3项，请求没有法律依据。况且杭州金林建筑工程有限公司也不是本案的诉讼主体，一审原告更无法实现诉讼请求的目的。请求法院查明事实，给予公判。补充答辩意见：我公司****房地产开发有限公司（合同中甲方）与杭州金林建筑工程有限公司**分公司（合同中乙方）在2012年11月22日签订的《**花园二期工程项目联建合作开发房地产合同》第二条中明确约定：该项目约20万平方米，乙方自筹资金开发建设，自负盈亏，自行策划销售，所有在建设工程中发生的债权债务与甲方无关；销售房屋后，多层楼房以2100元/平方米、高层为1600元/平方米、储藏室以1500元/平方米，车库以1800元/平方米支付给甲方。根据合同约定可知，我公司与杭州金林建筑工程有限公司**分公司签订的合作开发房地产合同中，明确约定了我公司不承担经营风险，只收取固定利益，双方之间系土地使用权转让合同关系，并非建设工程施工合同关系。依据《最高人民法院关于审理涉及土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第十二条（原地十四条）之规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同”。第二十一条（原地二十四条）亦规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取规定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。” 被告**市中大建筑安装有限公司辩称，一、***一审起诉的是**市中大建安有限公司，不是**市中大建筑安装有限公司，故答辩人不是本案的主体，贵院应依法驳回对答辩人的再审请求。理由如下:1、***在一审中提交的其与***《建设施工劳务总承包合同》中双方当事人为***与***，没有答辩人的任何签章，答辩人不是涉案合同的当事人;***提供的结算单中签署确认单等均系***。故答辩人与***无任何合同关系，***与***之间的债权债务关系更与答辩人无关。2、在工程款、材料款抵房协议中，乙方签章系“**市中大建安有限公司”，不是答辩人**市中大建筑安装有限公司。**市中大建安有限公司与**市中大建筑安装有限公司是完全不同的法律个体。一审庭审中，***当庭自知和答辩人无关自愿撤回对答辩人的起诉，**市人民法院当庭予以准许(详见庭审笔录第2页第三页、判决书第5页)，即答辩人不是一审生效判决的当事人身份，因此(2017)鲁0883民初1689号案件无论以何种程序提起再审，均不应将答辩人列为再审当事人。二、一审中，除答辩人之外的被申请人均未参加庭审，即视为放弃自己的权利，**市法院依据一审原告提交的证据材料和诉求进行裁判并无不妥，故一审判决应予以维持。一审生效系2017年，***提起再审系在2021年8月，依据相关法律规定，该案已远远超过再审时效且申请人的再审请求不属于申请再审的法定情形。三、根据民事诉讼法的相关规定，申请再审应向上一级法院申请再审为原则，本案中，三个被申请人，其中列明的两个被申请人为公司，其中答辩人当庭被一审原告撤回起诉。故本案应由中级人民法院管辖。四、答辩人不是涉案合同的当事人，对原审原告与另两个被告之间的任何关系均不知情，故无法对他们之间的债权债务关系发表质证意见。五、通过原审被告1、2的答辩意见可知，涉案工程与答辩人无任何关系六、本案系再审案件，再审的审查范围不应超过原审，***对于原审责任主体的承担并无异议，根据其再审请求，请求事项与我公司也没有任何关系。综上，答辩人不是本案适格的主体，请求贵院依法驳回对答辩人的再审申请，维持原判。 原审原告***为证明其主张，当庭提交了以下证据： 自称是从本院执行局获取的《**花园二期工程核算表》复印件一份，旨在证明结算与市场价不符，结算工资后没有结算材料款。 经审核本院认为，原审原告没有提交证据原件,对其真实性无法确认，故不予采信。 原审被告****房地产开发有限公司为证明其主张，当庭提交了以下证据： 证据一至十四、2015年8月17日，济***工程招标代理有限公司出具的《施工划线结算被告书》一份，证明我公司发包给杭州金林建筑安装有限公司的**花园二期工程的实际总造价为16917805.59元。**花园二期的全部工程由**以杭州金林建筑工程有限公司**分公司的名义承包的，**花园二期44号、45号、47号、48号、49号、56号、至66号、67号楼共计24栋，**实际施工的是47号、48号、57号、59号、60号、65号、55号、46号、49号、56号、61号、62号、54号、53号、52号住宅楼部分工程，没有全部盖完，仅是这些楼的部分工程。证据2-14是我公司以房抵债和部分现金支付给杭州金林建筑工程公司**分公司的支付明细。证明我公司给杭州金林公司**分公司通过以房抵债和现金共计支付了17259101元，超付341295元。 对于原审被告****房地产开发有限公司提交的证据2-14，本院分析认定如下：证据九与证据十为重复提交；证据八与证据十三为重复提交；证据七与证据十四为重复提交，以上证据均为复印件，没有提交原件核对，本院不予采信。对于证据十一**公司虽然提交了部分原件，但原件存在以下问题：一、与复印件不一致提交的证据有：1、**公司与黄道国抵房流程登记表证据一组23页；2、***工人工资抵房协议书一份；3、***工人工资抵房协议书一份；4、***工人工资抵房协议书一份；6、毛和红工人工资抵房协议书一份；7、***工人工资抵房协议书一份；8、黄现锋工人工资抵房协议书一份；9、（2017）鲁0883执916号执行裁定书一份；10、***建设工地施工合同复印件一份；11、***抵房流程登记表一组6页，2016年9月18日，***与***签订的抵房协议书一份，***与***的抵房价值为383810元。 本院认为，对于原审被告**公司提交的证据原件予以采信，对于证据十一的第三十六页虽然为复印件，有的加盖的公章不清晰，为对原审被告**公司不利的证据，部分予以采信。 证据十五、十六、关于涉案工程49号楼、56号楼工程完成情况的公证书两份，证明杭州金林建筑公司**分公司在**花园二期工程的实际工程量已依法进行了公证，从而证明施工划线报告的真实性。 本院对公证书予以采信，公证书载明的**死亡时间与**公司代理人当庭陈述的“对其施工的工程进行划线评估，他还没有去世”相矛盾。本院采信**去世时间为公证书载明的时间。 证据十七、十八、提交**市中大建筑安装有限公司文件复印件二份，分别为邹中大建发2013第25号及26号文件，证明**花园二期工程项目部经理为**连，在所有金林公司与中大公司给施工人员三方协议中，均有**连的签字认可及中大公司的印章，虽然三方协议中的印章与两份文件的名称不一致，但该文件的名称是被告的全称，因而能印证**连为**花园二期的工程项目经理。 经过对证据审核，本院认为，原审原告提交的证据系复印件，没有加盖出处印章或经办人签字，真实性无法确认，本院不予采信。 证据十九、2022年4月7日**公司提交了：《关于49#56#楼清算明细的说明》、《49、56号楼付款明细》一份，旨在证明**公司关于49#56#楼工程款付款情况。 证据二十、***承诺书、身份证复印件一份，旨在证明以房抵债情况。 证据二十一、案外人相兴国起诉书一份、《债权转让协议》及《债权转让通知书》一份，证明***转让在**公司的债权1639923.50元，《49、56号楼付款明细》数额当中，已抵相兴国楼房价值1463272元。 证据二十二、***债权人***收到条一张，证明收到债权公司代付工程款3万元的事实，该3万元在《49、56号楼付款明细》数额内。 证据二十三、2016年1月20日，***与***关于56、49号楼工程款收款明细一份，2016年2月6日***收到49#56#楼工资14000元条一份，该数额在《49、56号楼付款明细》数额内。 证据二十四、***、***、***等人于2016年2月5日与**公司、**、***签订的《工人工资抵房协议书》一份；朱历果收到条一份，收到**公司49、56号楼工程款1700元；《**花园工程拖欠人员工资情况汇总》一份，证明**公司代***付***工资7万元；付给***4160元，付给**21700元，共计97560元，不在《49、56号楼付款明细》内。 证据二十五，****房地产开发有限公司开发资质证书一份，旨在证明**公司具有房地产二级开发资质。 证据二十六、提交一份**公司付给**工程款统计表6份，证明**公司已向**支付现金和抵房共计18889509.25元，我公司在**家属争取鉴定机构的评估中，**的工程量款为16917805.6元，证明**公司多支付给**1971702.4元。 经审核，本院认为，**公司提交的6页《抵房明细》中的单价、总房款的金额、所抵房面积，与其在2022年1月14日庭审时提交的14份证据载明的金额、房屋面积明显不符，相矛盾，并且该证据系**公司单方制作，没有相关证据佐证，本院不予采信。 2017年8月15日,原告***向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告***偿还所欠原告劳务工资1184248元；2、被告****房地产开发公司在拖欠工程款的范围内承担清偿责任；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月原告承包了被告***承包的被告****房地产开发有限公司的西苇水***花园49号、56号楼的约12000平方米的劳务工程，合同约定承包价为每平方米约为375元。原告按合同约定，按时保质保量的完成了工作量，实际完成工程量约8000平方米，实际结算价为每平方米280元，总结算价为2650000元。被告***与原告协商，原告同意降价260000元，即以2390000元为实际结算价。此后，被告***于2015年春节前还款14000元。2015年2月11日，经被告****房地产开发有限公司和杭州金林建筑工程有限公司**市分公司同意，以其房产三套折抵661752元。2016年1月20日，经**建委清欠办协调，杭州金林建筑工程有限公司**市分公司的负责人**还款500000元，被告****房地产开发有限公司还款30000元。现被告尚欠原告劳务工资1184248元。经原告多次催要，被告总是推拖。为维护原告的合法权益，故依法起诉。 被告***未应诉答辩。 被告**市中大建筑安装有限公司辩称，原告起诉的主体**市中大建安有限公司与与我公司名称不一致，我公司主体不适格，请求依法驳回原告对我公司的起诉。 被告****房地产开发有限公司未作答辩。 原审认定事实如下：2014年5月9日，原告与被告***签订《建设施工劳务总承包合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称，**市**花园二期住宅楼；工程地点，**市西苇水库；建筑面积，49#、56#楼，约12000平方米。二、承包工程范围，承包方式，工作内容及价格：工程范围：按照设计施工图、设计变更、图纸会审内容及相关变更资料、土建工程；承包方式：包泥工人工费，粉刷人工费，木工人工费及材料费，钢筋人工费，架子工人工费及材料费，塔吊租赁费，工程所需的配套机具设备及所需电器设备的一切费用。木工135元/平方米，钢筋工35元/平方米,主体泥工45元/平方米，砼工15元/平方米，……三、工期：合同工期共180天，进场时间为2014年5月10日（以甲方书面通知为准）……。合同还对工程质量、安全、结算方法等进行了约定。合同签订后，原告组织人员进行了施工。2015年春节前被告***给付原告劳务费14000元。2015年2月11日，被告****房地产开发有限公司作为甲方，案外人杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**签名）及案外人**市中大建安有限公司第八项目部（**连签名）作为共同乙方，原告***作为第三方，共同签订了三份《工程款、材料款抵房协议》。将被告****房地产开发有限公司开发的位于**市西苇水***花园二期第56号楼一单元二层56-1-201号房（面积91.91平方米，单价2400元/平方米），折价220584元；第56号楼一单元四层56-1-401号房（面积91.91平方米，单价2400元/平方米），折价220584元；第56号楼一单元五层56-1-501号房（面积91.91平方米，单价2400元/平方米），折价220584元；以上房产三套共计折抵661752元。 2016年1月21日，被告***为原告出具结算单，内容载明：“**花园**房地产开发公司，49#楼，56#楼，***劳务大清包，经结算，人工工资材料费。共计金额贰佰叁拾玖万元整。注：其中材料款肆拾贰万，人工工资壹佰玖拾柒万元整。出据人：***（签名），2016年1月21日，电话13965******”。 2016年春节前，因原告向被告讨要劳务费，经**市建委清欠办协调，杭州金林建筑工程有限公司**市分公司的负责人**给付原告劳务费500000元，被告****房地产开发有限公司给付原告劳务费30000元。 综上，现被告***尚欠原告劳务工资1184248元（2390000-14000-500000-30000-661752=1184248）。 原告于2017年3月15日诉至本院，本院依法向被告***、被告****房地产开发有限公司送达了起诉状及开庭传票，逾期被告***及****房地产开发有限公司未到庭应诉。庭审时，案外人**市中大建筑安装有限公司以其单位名称并非被告**市中大建安有限公司为由提出其非适格的诉讼主体异议。原告当庭表示鉴于原告对被告**市中大建安公司缺乏详细调查，在本案中对**市中大建安公司承担的责任证据不足，原告当庭口头撤回对被告**市中大建安公司的起诉。 原审关于本案争议的第一个焦点问题是被告***是否应给付原告***劳务费1184248元？本院认为：被告于2016年1月21日给原告出具的“结算单”，能够证明截止2016年1月21日共欠原告劳务费2390000元。扣除被告***、被告****房地产开发有限公司给付的现金及被告****房地产开发有限公司以房产三套折抵的价款。因此，原告现起诉请求判令被告***给付拖欠的劳务费1184248元，事实清楚，证据充分，本院应予支持。 原审关于本案争议的第二个焦点问题是被告****房地产开发公司是否在拖欠工程款的范围内承担清偿责任？本院认为：从庭审原告举证看出，原告系承包的被告***的土建工程，***从案外人杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**）或**市中大建安有限公司第八项目部承包的工程。被告****房地产开发有限公司作为**花园第二期工程的发包方，其未能向本院提交相关证据证明对案外人杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**）或**市中大建安有限公司在欠付被告***工程款的范围内承担责任，不符合相关司法解释的规定本院不予支持。由于**市中大建安有限公司并未登记注册，其第八项目部自然不存在。从工程款、材料款抵房协议可以看出，被告***系从案外人杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**）承包的工程。被告****房地产开发有限公司作为**花园第二期工程的发包方，其应在欠付案外人杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**）的工程款数额范围内承担给付实际施工人工程款的责任。 被告****房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为对自己参加诉讼权利的放弃，不影响本案的证据认证与案件事实的认定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，在，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原审判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内一次性给付原告***劳务费1184248元。二、被告****房地产开发有限公司在欠付杭州金林建筑工程有限公司**市分公司（**）工程款范围内对原告***承担付款责任。案件受理费7729元，由被告***承担（原告已垫付，被告付给原告） 本院再审查明，2012年11月22日，原审被告****房地产开发有限公司与杭州金林建筑工程有限公司**分公司签订了《**花园二期工程项目联建合作开发合同》。**公司为合同甲方，杭州金林建筑工程有限公司**分公司为合同乙方，根据《**花园二期工程项目联建合作开发合同》约定：****房地产开发有限公司将本公司的**花园二期开发工程项目与杭州金林建筑工程有限公司**分公司联建合作开发，……,二、“该项目建筑面积约二十万平方米，由乙方承建，协助销售，资金自筹，自负盈亏，所有在建设工程中发生的债权债务与甲方无关。预销售房后甲方以每平方米多层2100元，高层1600元，车库1800元/每平方米；储藏室1500元/每平方米收取；剩余部分可以作为乙方的建设资金。……六、甲方已预售的44、45、46、47、48、49、52、53号楼中已售出的部分楼房及车库、储藏室房款归甲方所有，乙方已确认。44、45、46、47剩余房子甲方继续销售…；48、49、52、53号4层以上剩余房子、车库、储藏室面积为12662㎡***所有（见销控图附表）；乙方销售后的房款抵兑44、45、46、47、48、49、52、53号楼41305.44㎡的工程款，造价按900元/㎡（面积及工程款为41305㎡×900元/㎡=工程款：3717.48万元）。……合同落款：甲方盖****房地产开发有限公司印章，法定代表人：***签字，委托代办人：***、***、**签字；乙方盖杭州金林建筑工程有限公司**分公司印章，法定代表人：**签字，时间：2012年11月22日。” 2014年，杭州金林建筑工程有限公司**分公司**、**连作为合同发包方、甲方，原审被告***作为承包方、乙方，双方签订了建设工程施工合同一份，将**花园二期工程49号楼、56号楼工程转包给原审被告***施工，合同约定：一、工程名称：**市**花园二期，工程地点：**市太平东路4888号，工程内容：**花园49#56#楼工程。二、工程承包范围：图纸及变更全部内容（已有打桩的部分不在内），三、合同工期：开工日期：2014年3月18日，合同工期总日历天数240天。四、质量标准：合格，五、合同价款：工程造价：不打桩980元每平方米，打桩990元每平方米，按包死价不含税另有变更甩项增减部分将由发包方审核完后变更部分以山东《08》定额。……，合同落款：甲方加盖“**市中大建安有限公司第八项目部印章”，**、**连签字；乙方：***签字捺印。 2014年5月9日，原审原告***与原审被告***签订《建设施工劳务总承包合同》一份。***为合同甲方，***为合同乙方，合同约定：“一、工程概况：工程名称，**市**花园二期住宅楼；工程地点，**市西苇水库；建筑面积，49#、56#楼，约12000平方米。二、承包工程范围，承包方式，工作内容及价格：工程范围：按照设计施工图、设计变更、图纸会审内容及相关变更资料、土建工程（含主体结构工程，主体砌筑工程、楼地面工程。基础超出图纸设计、深度室内外配合图纸变更增加工程按实际增加工程量另行计算）；二、承包方式：包泥工人工费，粉刷人工费，其中（不包括装修）木工人工费及材料费，钢筋人工费，架子工人工费及材料费，**吊（租赁费，人工及维修费用），包工程所需的配套机具设备，包括整体提升外架及所有的安全防护（含安全网），包施工现场安全文明施工达到**市级文明施工现场标准，二级配电箱以下所需电器的一切费用。保修金押泥工工程3%约3-4元，一年保修期满，一个月内结清。承包工程综合单价以图纸设计实际面积为准，元/平米。木工135元/平方米，钢筋工35元/平方米,主体泥工45元/平方米，砼工15元/平方米，……三、工期：合同工期共180天，进场时间为2014年5月10日（以甲方书面通知为准）……。六、结算办法：（一）计价办法：1、在合同承包范围内，乙方完成合同内全部工作内容，认真履行合同，综合承包价每平方米叁佰柒拾伍元。……（三）结算及付款方式：基础至主体三层甲方付乙方捌拾万元主体封顶付总工程量的70%，每栋在合同承包内全部完成，付总工程量97%，竣工验收合格后3个月内全部付清。每次付款甲方收到发包方工程款后支付给乙方。留质量保修金3%满一年。七、本合同一式两份，甲乙双方签字**后生效。甲方付清乙方所有工程款后本合同自动失效。甲方签字：***（签字），身份证号码3423221967********，手机号码：1396595****；乙方签字：***（签字），身份证号码5130271977********，手机号码：1866372****,2014年5月9日。”合同签订后，原审原告于2014年5月组织人员进行施工，由于原审被告***拖欠工程款，原审原告于2015年1月被迫停止施工。2015年2月27日，杭州金林建筑工程有限公司**分公司负责人**因交通事故死亡，案涉工程全面停工。 为保全证据，2015年6月29日，原审被告****房地产开发有限公司委托**市公证处，对原审原告施工的49#楼、56#楼在内的杭州金林公司**分公司承建的15栋楼施工完工工程量进行了公证，对于49#楼工程量，**市公证处为此作出了（2015）**证民字第1690号公证书。该公证书对49#楼的完工现状描述为：“经现场查看，该楼设计为六层共四个单元，底层储藏室主体工程已完、底层室内回填土已完，线盒预埋管已完。该楼一层至四层的每层四个单元东户、西户主体已完、预埋管已完、线盒未安装、构造柱深入上一层。五层、六层未建设。”对于原审原告施工的56#楼完工情况，**市公证处作出（2015）**证字第1691号公证书，对于56号楼完工的工程量，该公证书记载：“经现场查看，该楼设计为六层共五个单元，底层储藏室主体已完，底层室内回填土已完、线盒预埋管已完。该楼第一层至三层的每层五个单元东户、西户主体已完、预埋管已完、线盒未安装、构造柱深入五层（未浇筑），该楼第一层至四层的电梯井墙体已完。五层、六层未建设。”经质证，原审原告***对上述公证书描述的完工工程量状况没有异议。 2016年1月21日，经原审原告***与原审被告***结算，原审被告***给原审原告***出具了《结算单》一份，该结算单载明：“结算单，**花园**房地产开发公司，49#楼，56#楼，***劳务大清包，经结算，人工工资材料费。共计金额：贰佰叁拾玖万元整。注：其中材料款肆拾贰万，人工工资壹佰玖拾柒万元整。出据人：***（签名捺印），2016年1月21日，”，附***身份证复印件。 为支付原审原告***的工程款，2015年2月11日，****房地产开发有限公司作为合同甲方与合同乙方（假借公司名称）**市中大建安有限公司**连、杭州金林建筑工程有限公司**分公司、第三方***签订了关于用**花园二期56#楼，56-1-201、56-1-401、56-1-501抵顶工程款的协议书三份，该协议书名称为《工程款、材料款抵房协议》，该三份协议书各自所抵顶房屋面积均为91.91平方米，单价2400元每平方米，金额为220584元，三套房产共计抵顶金额为661752元。三份协议书甲方处加盖了****房地产开发有限公司合同专用章，法定代表人***私章；合同乙方处加盖杭州金林建筑工程有限公司**分公司公章，负责人**签字，“**市中大建安有限公司”印章，**连签字，第三方***签字捺印。落款时间为2015年2月11日。经过质证，***、原审被告****房地产开发有限公司对该三份协议书真实性没有异议，本院予以确认。**公司还支付原审原告***工程款544000元，加之以房抵债661752元，共计1205752元。下欠工程款1184248元款没有支付。 另外，****房地产开发有限公司还代***支付了以下工程款： 1、因原审被告***欠案外人相兴国材料款1639923.50元，2017年4月10日，***与相兴国签订了《债权转让协议》，***将对**公司享有的债权（工程款）1639923.50元转让给相兴国，2017年4月16日***将债权转让通知交给**公司，债权转让成立。2017年5月8日，相兴国起诉**公司及***，案号为（2017）鲁0883民初2394号。2017年7月12日相兴国与**公司达成和解，相兴国撤诉。对于该欠款，**公司、***三方协议以房抵债偿还了1463272元，剩余176651.50元，相兴国与**公司协商另行解决。2、**公司代***付***工程款70000元；付***4160元；付**21700元；**历果1700元；2015年9月27日付给***30000元；以房抵债付***383810元。以上付款有**公司提交的《**花园广场拖欠人员工资情况汇总》表一份佐证，汇总表上面有***签字确认，还有2016年2月5日签署的《工人工资抵房协议书》一份证明。本项共计数额为:511370元。1、2项共计2151293.5元。加上已经支付给***的1205752元，**公司共计支付49#56#楼工程款总计3357045.50元。 另查明，2022年1月14日庭审时，原审被告**公司当庭提交了证据十一第36页为**公司财务记账凭证《49#56#楼清算明细》，该凭证记载：以审计价4233211.64计算，**公司欠***“最后欠1014331元”。经本院行使释明权，**公司又于2022年4月7日提交了《49#56#楼付款明细》一份，该明细载明，以审计价4233211.64计算，**公司欠***923580元。 对于原审被告***承包施工的**花园二期49号楼56号楼已完工程量造价问题的分析认定：杭州金林建筑工程有限公司**分公司负责人**去世后，2015年6月29日，原审被告**公司委托**市公证处对已经完成的工程量进行公证。2015年7月16日，**市公证处对包括49#56#楼在内的15栋楼已完工程量出具了15份公证书。2015年8月17日，**公司委托济***工程招标代理有限公司出具划线报告。该划线报告对47#、48#、57#、59#、60#、65#、55#、46#、49#、56#、61#、62#、54#、53#、52#共计15栋在建工程的已完工程量进行了造价评估，在评估编制说明一栏里载明，本工程合同包干总价900元/每平方米。划线结算造价小写：16917805.59元,49#56#楼工程完工造价评估为4233211.64元。**公司主张，该划线报告是对**所有的杭州金林建筑工程有限公司**分公司已完工程计量做出的，该划线报告落款施工单位一栏：有***、**连、***签字确认。 本院认为，杭州金林建筑工程有限公司**分公司系杭州金林建筑工程有限公司的分支机构，不具有法人资格，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，不能独立承担民事责任，其经营行为应当由公司法人授权，**作为**分公司负责人，**去世后，**分公司的经营行为应当由总公司授权的人员处理，《**市**花园二期住宅楼施工划线结算报告》中施工方代表***、**连、***等人，在没有经过杭州金林建筑工程有限公司明确授权的情况下，其在划线报告上面的签字行为不能代表杭州金林公司，故上述人员在划线报告上的签字行为为无权代理，在没有经过杭州金林建筑工程有限公司追认的情况下，对杭州金林建筑工程有限公司没有法律约束力。**公司以划线报告审计总价16917805.59元，及证据2-14中的证据证明**公司给杭州金林公司**分公司（**）通过以房抵债和现金共计支付了17259101元，超付341295元，因该划线报告不具有客观真实性，证据2-14大部分为复印件，对于**公司的主张，本院不予采信。 根据杭州金林建筑工程有限公司**分公司（**）与**公司签订的《**花园二期工程项目联建合作开发合同》第六条，金林公司**分公司销售房款抵兑49#楼在内的8栋楼工程款，每平方米造价按900元每平方米计算，该约定对杭州金林公司**分公司（**）有约束力，但对于56#楼工程施工单价，因**公司与杭州金林公司**分公司**没作约定，属于约定不明。原审原告***申请对49、56号楼工程造价进行鉴定，本院予以准许。但鉴定单价对于49号楼按照单价900元每平方米计算，对于56号楼单价，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，因约定不明，按照市场价进行鉴定。根据原审原告***的申请，本院于2022年6月2日委托山东立信工程造价咨询事务所有限公司对**花园二期49、56号楼已完工程量造价进行鉴定，2022年8月23日，山东立信工程造价咨询事务所有限公司出具（2022）第005号《关于***与****房地产开发有限公司、杭州金林建筑工程有限公司、***、**市中大建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷的工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：已完工程造价为5842188.88元。其中49#楼已完工程造价为2817900.37元；56#楼已完工程造价为2943944.19元，塔吊及外架租赁司法鉴定明细表为80344.32元。***为此支付鉴定费35000元，该鉴定报告符合法律规定，本院予以采信。 本院认为，原审被告***与杭州金林建筑工程有限公司**分公司（**）达成的建筑工程施工合同、原审原告***与原审被告***签订的施工转包合同，因双方均无施工资质，为无效合同。**连代表所谓的“**市中大建安有限公司”签字**行为，因“**市中大建安有限公司”没有依法在公司登记机关登记，不具有诉讼主体资格，应视为**连的个人行为，与被告**市中大建筑安装有限公司无关。原审被告***拖欠原审原告工程款1184248元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。 依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》原第十四条之规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”该解释第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险。只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。因此，****房地产开发有限公司与杭州金林建筑工程有限公司**分公司签订的《**花园二期工程项目联建合作开发合同》为土地使用权转让合同关系，并非建设工程转承包合同关系，**公司对杭州金林建筑工程有限**分公司、***欠付原审原告***的工程款不应承担清偿责任。本案经提请本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第二百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零五条之规定，判决如下： 一、维持本院（2017）鲁0883民初1689号民事判决第一项； 二、撤销本院（2017）鲁0883民初1689号民事判决第二项； 三、驳回原审原告***对原审被告****房地产开发有限公司的诉讼请求； 四、驳回原审原告***的其他再审请求。 原审案件受理费7729元，再审鉴定费35000元由原审被告***负担（原审原告***已垫付，原审被告***给付***）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年十二月十七日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***