***与***、汪清世达建筑安装有限公司建筑工程合同纠纷一审民事判决书

吉林省汪清县人民法院

民 事 判 决 书

（2018)吉2424民初505号

原告（反诉被告）***，男，1948年7月12日生，现住汪清县。

委托诉讼代理人魏昌玲，吉林林海律师事务所律师。

被告（反诉原告）***，男，1965年4月20日生，现住汪清县。

被告汪清世达建筑安装有限公司，住所地汪清镇林铁街一号。

法定代表人李延龙，经理。

委托诉讼代理了王军，男，1974年4月6日生，现住汪清县。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）***、被告汪清世达建筑安装有限公司（以下简称世达公司）建筑工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人魏昌玲、被告（反诉原告）***、被告世达公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2014年，被告世达公司中标承揽了发包方敦化市高标准基本农田建设指挥部的项目（《延边州敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）》），施工地点黄泥河；二被告口头转包了该项目。同年3月份，被告***因没有资金，经朋友介绍认识原告，被告***口头转包给原告，原告以被告***名义施工，由原告投资并管理施工。据此，原告于3月18日开始给被告***出资20.05万元。施工期间，敦化发包方派施工监理在现场。到2014年7月11日之前原告完成投资50多万元建设路基工程（包括小桥涵、直埋涵、水沟）部分。之后，因原告无资金继续投入，由被告***和原告共同将该工程路基以下部分，包给祝彦录完成（有书面《施工合同书》一份）。合同乙方施工结束后的该项目培路肩部分由原告完成的收尾施工。原告总投入资金达54万元，尚未包括原告的劳务费和交通费等。原告在此工程施工后，找被告世达公司及其相关人员告知原告与被告***的转包关系情况。被告世达公司于2017年12月给被告***工程款120万元。同年12月25日之前被告***分三次给付原告27万元。故原告请求判令二被告共同承担给付原告施工工程费及劳务费300000.00元，由二被告承担诉讼费用。

被告***辩称：该工程系汪清世达建筑公司与敦化市签的合同，该公司又口头说将该工程转包给***，***又将工程转包给***。该工程以***的名义施工，由***投资并负责施工建设。***出示的合同违法、无效，合同书上***和赵连祥是工程合同的介绍人和中间人，实际合同的相对人是***和祝彦录。***起诉状中称其投资数额为54万元是其编造，没有***在工程财务支出明细的签字确认，***只承认经本人签字确认的欠款数额。

被告汪清世达建筑安装有限公司辩称：敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）项目黄泥河功能区施工（一标段）的负责人为***，项目所有管理均由***负责。本工程所有工程款我公司已于2017年8月8日全部结清，并已支付给***。本工程所有拖欠相关费用及经济纠纷由***全部负责。

反诉原告***诉称：反诉被告在2014年7月前干的工程没有按照原图纸设计施工,私自改变原施工地点（***在比原施工条件不好的半山坡，把方涵干在了河沟里）和私自施工超出了原设计工程量（原设计400米，超出700多米），导致工程在2014年不能正常竣工、验收、结算。2015年，我多次要求***去按照原图纸设计进行施工，返工恢复原状，改正错误施工，并和***见了干错的地方不能验收结算，而且造成的损失应由***自己承担，但***拒绝改正。我为了能使工程竣工验收结算，重新组织施工队对***干错的工程进行重新施工，恢复原状。因***恳请不让重新施工（重新施工就赔没了），让我想办法变更，尽量少赔些。***找他雇的施工员赵连祥商量，让他也承担一些，***自己再承担些。我就说赵连祥是你找的，你们自己商量吧。我为此找了三名技术员、车辆，进行了艰难的变更补救，对村镇、监理部门、规划设计部门及建设单位等部门同意审批变更原设计规划图纸、原工程量清单变更，重新变更GPS打点、定位，重新变更原图纸设计和变更制作竣工图纸等。2015年10月，我对***在2014年7月前没有按照原图纸设计干错的工程进行了返工修复。我要求***交还原施工图纸、票据、施工日志等技术资料，***没有交还。为此，我重新购买补齐了缺失的票据，还聘请技术员去工地复核，重新制作完善施工日志等必备的工程技术资料。我对工程返工修复后，申请组织了多次验收。在复检、保修期、抽验等对***所干工程修复、维护、整理等投入了大量的费用。因此，请求判令***支付2015年到2017年反诉原告的34个月劳务费153000.00元（4500.00元/月）、差旅费19000.00元、看病费4200.00元、变更施工图纸等费用支出128000.00元、重新制作竣工图所花相关费用9800.00元、2015年8月到10月份竣工验收前返工修复费用28000.00元、购买检验报告使用的票据及聘请技术员到工地完善施工日志等技术材料费用17000.00元、对逾期没有验收的工程组织多次申请验收，对个别处组织验收费用24000.00元、2016年两次复检不合格返工修复费用12000.00元、在保修期出现的缺陷多处返工修复费12000.00元、2017年抽检前自查返工修复整理费11000.00元，以上合计418900.00元。

反诉被告***辩称：一、被告***不具有反诉原告的主体资格。***口头将工程转包给我的意思表示真实，该工程是我投入54万元并参与施工的，我是实际施工人，被告***没有投入，因此无权反诉。转包工程的被告世达公司也没有投入和参与工程管理。被告世达公司将承包的工程委托被告***，且对***无资金、无资质的情况明知，因此我从***手里接包了案涉工程。在工程施工期间，我没有给工程造成损失，即使有损失也需要发包方扣除承包方的工程款，也不应由***借工程设计变更为由扣除我垫付的资金，且***变更补救和返工修复不存在垫资的事实。二、***的发生与我无关，反诉不成立。***说我在施工中未按原图纸设计而私自改变了原施工地点及私自超出原设计工程量。事实是2014年7月之前施工时世达公司和***均不工地，工地有发包方的监理每日监督检查，不存在我私自施工的问题。无论在施工前还是施工中，我都是经过请示现场监理后作业。施工结束后发现错了，及时请示了监理，监理告知工程图纸可以变更，据此变更是发包方的自主决定。最后该工程是以我施工的结果竣工验收为合格工程的。此外，我认为***提起人身损害赔偿的反诉请求，与本案建筑施工不存在法律上的因果关系，缺乏事实依据。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条二款规定，我方诉请的垫付资金结算事实清楚，证据充分，该诉请应当得到支持。

原告（反诉被告）***向本院提交的证据有：

1、身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格。

2、（2018）吉2424民初39号庭审笔录复印件一份，证明***与***之间是转包关系，***在本工程施工期间没有投资。

3、2014年7月11日甲方***、***与乙方祝彦录、赵连祥签订的施工合同书复印件一份，证明该工程的路面工程发包给祝彦录、赵连祥施工的事实。

4、涉案工程敦化市高标准基本农田建设指挥部的项目《延边州敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）》设计施工图集，证明***将图纸涉及的工程转包给了原告的事实。

5、借条7张，证明***从2014年3月18日开始4月25日从***处借款200500.00元的事实。

6、出勤表5页、劳务费支出票据37张及钩机费用日志，证明***为该工程垫付了雇佣人员工资及钩机费用共计140823.00元的事实。

7、垫付工程材料费票据38张（含钢筋、水泥、水管、房租费、电饭锅等），证明2017年4月27日到8月29日原告在施工期间支出了材料费53702.70元。

8、供应车辆出具的购买沙子10张、砂石16张、沙土27张票据，证明原告在工程中支出88640.00元。

9、施工期间购买的14张柴油及11张运费票据，证明原告购买柴油花费18767.00元，运费支出23235.00元。

10、伙食费支出明细，证明原告施工期间在施工工地花费伙食费5379.50元。

11、交通费票据9张，证明原告自2014年4月23日到2014年11月29日期间支出交通费2072.50元。

证人赵连祥到庭证实，***与***在敦化黄泥河搞高标准基本农田建设项目时其被聘请从事技术员工作（从开始干到工程结束）。***当时讲工程是***找的，投资是***，挣钱俩人平分。到工地后有一天在黄泥河吃饭，在酒桌上认识了被告***，谈到了我在工地干什么活及相关待遇问题，当时说的是管吃管住，每月开资7000.00元，但活干完了他们至今还欠我9000.00元工资。我在工地主要是搞测量及与工程相关的所有技术内容。工程施工期间出现过一些差错，干的工程超出了原设计的工程量，位置没错，只是超出了原工程设计的距离，具体多干多少记不住了，这是初次验收的时候发现的。监理单位是否提供测绘点我记不起来，工程干错时监理没有发现。之后，我领着他俩到设计部门核对过，结果确实错了。两个人后来怎么解决的我不清楚。

被告（反诉原告）***向本院提交的证据有：

1、收条一份，证明原告于2015年1月5日收到被告***支付的工程款10万元。并证明我与原告之间全部结清工程款，当时原告无异议。

2、敦化市高标准基本农田建设指挥部的项目《延边州敦化市高标准基本农田建设（稍加整治）》黄泥河镇一标段项目竣工图及项目规划图，证明原告实际施工的地点、工程量与原规划图不一致。

3、交通费票据，证明反诉原告自2015年1月至2017年12月份支出交通费13000.00元左右的事实。

4、医疗费票据及病志，证明反诉原告因为反诉被告原因导致我身体出现疾病，从2015年到2017年支出医疗费4200元。

被告世达公司向本院提交的证据有：

***于2017年8月10日出具的承诺书一份，证明发包方拨付120万元工程款后，世达公司已经于2017年8月8日向***支付120万元全部工程款的事实。

对原告提供的1、4号证据，二被告未提出异议，本院予以采信。2号证据，***提出异议，认为***在（2018）吉2424民初39号案件中以合伙协议起诉被驳回，现又以建设工程合同为由起诉，***以39号案件的庭审笔录作为证据证明***与我之间的法律关系，对我来说不公平不公正。世达公司亦提出异议，称不承认口头协议，并认***的诉请已在39号案件中已被驳回，所以***不能使用39号案件的庭审笔录作为证据使用。本院认为，***与***之间是否转包关系，已在本案庭审中查明。因此，对***以该证据证明的事实不予确认。3号证据，***对真实性无异议，但认为合同内容与本案无关，其中赵连祥是原告方的施工员，合同内容不合法。世达公司称该证据与其公司无关，世达公司也不知道该份证据签订的事实。经查，该份施工合同书系由作为甲方的***、***与乙方祝彦录、赵连祥签订，内容为甲方将黄泥河新开道村的路面混凝土部分承包给乙方，并对承包额及工程款的拨付使用问题进行了约定。本院认为，该份证据证明了***与***作为工程承发包一方的事实，本院对该事实予以确认。5号证据***未提出异议，但认为该借款诉讼时效已过。世达公司称对双方之间存在过的借款事情不清楚。本院认为，该份证据证明的内容为双方之间存在过借款事情，该借款是否超过诉讼时效与本案争议的事实无关。因此，本院对该证据予以采信。6、7、8、9、10、11号证据，***提出异议，称该组证据是由***单方制作，且建筑材料要有完税的发票，还要有3证和强制性检验报告，因此不认可。世达公司对此表示不清楚。经查，该组证据证明的内容为***在工程施工期间的单方投入，现***认为其与***之间系承发包关系，且以建设工程合同为由提起诉讼。本院认为，按照***的诉请内容看，上述投入应当作为***在本次工程施工期间的成本投入，那么，***就应当以其实际完成的承包工程的施工量作为与***结算的依据，而不能要求***承担和支付其个人对工程成本的投入。因此，本院对该组证据不予采信。对赵连祥的证言，***提出异议，称证人证明的内容不属实，除了证人证实的“干的工程超出了原设计的工程量，位置没错，只是超出了原工程设计的距离”之外都不属实。我们之间是干工程期间认识的，但不是酒桌上认识的。证人是负责施工的，并不是搞测量的。世达公司对证人证实的内容表示不清楚。本院认为，证人证实的内容为其被聘到案涉工地从事过工作及工程出现过错误的事实，本院对该证明内容予以采信。

***提供的1号证据，***对真实性无异议，称包括该笔10万元***分多次一共给了我279000.00元，但对证明的目的有异议，对工程款结清的事实不认可。世达公司对此表示不清楚。本院认为，该份证据只能证明***给付***10万元的事实，不能证明工程款是否已经全部结算的事实。因***认可***已经支付其该笔款项，因此，对该份证据予以采信。2号证据，***无异议，本院予以采信。3、4号证据，***对真实性提出异议，称该组证据不能证明与工程有关。本院认为，该组证据是否与本案存在关联，***在庭审中未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。

对世达公司提供的证据，***无异议。***表示对已经结算工程款的事实表示不清楚，并对该承诺书记载的“如本工程有拖欠相关费用和经济纠纷等情况均与世达公司无关，并由***本人全部负责”提出异议，认为该约定违法。既然是委托关系，委托人即应当依法尽到委托施工的全部责任。经查，该份证据证明的内容为世达公司已将工程建设方结算的全部工程款全部结付给***的事实，***对此无异议。因此，本院该证据证明内容予以采信。

经庭审质证采信的证据，结合双方当事人的陈述，综合认定如下事实：

在被告世达公司出面投标中标案涉工程之前，***与***已经相识。***通过朋友介绍欲承包案涉工程，为此与***在承包案涉工程前经过协商达成协议，因承揽案涉工程需要招投标，而***与***没有承包工程的资质无法参加招投标。因此，***又通过朋友介绍找到被告世达公司，借用被告世达公司的资质参加投标并中标。为中标案涉工程，***投入20.05万元，***亦投入10万元左右。中标后，***要求***退出不要参与该工程建设，因中标过程中的大部分费用由***个人支出，因此***没有同意退出。嗣后，双方共同完成了案涉工程。在工程施工过程中，因***一方的失误，建设工程出现错误，由***出面进行协调改进至工程竣工验收。2017年8月8日，世达公司将发包方拨付的120万元工程款支付给了***。

另查明，2018年1月4日，***以合伙协议纠纷为由，将***起诉至本院。对此，本院于2018年8月19日作出（2018)吉2424民初39号民事裁定书，以双方不属于合伙关系为由裁定驳回了***的起诉。后***提出上诉，延边州中级人民法院最终驳回上诉，维持了原裁定，案件已发生法律效率。

现***诉请要求判令***及世达公司共同支付案涉工程的工程款及劳务费共计30万元，由二被告承担诉讼费用。

***提出反诉，请求判令***支付自2015年至2017年34个月的劳务费153000.00元（4500.00元/月）、差旅费19000.00元、看病费4200.00元、变更施工图纸等费用支出128000.00元、重新制作竣工图所花相关费用9800.00元、2015年8月到10月份竣工验收前返工修复费用28000.00元、购买检验报告使用的票据及聘请技术员到工地完善施工日志等技术材料费用17000.00元、对逾期没有验收的工程组织多次申请验收及对个别处组织验收费用24000.00元、2016年两次复检不合格返工修复费用12000.00元、在保修期出现的缺陷多处返工修复费12000.00元、2017年抽检前自查返工修复整理费11000.00元，以上合计418900.00元。

本院认为，案涉工程系***、***借用被告世达公司的资质中标并进行施工。***与***之间并非承、发包工程的转包关系，即案涉工程不是***个人从被告世达公司处承包后，又转包给***个人进行施工的法律关系。因此，本诉原告***以其与***之间系承、发包关系及二被告之间存在委托施工关系为由提起诉讼，并要求二被告共同支付工程款的主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，***的该项主张缺乏事实根据及法律依据。本案中，虽然***与***之间没有签订书面协议或合同，没有对共同投资、共同经营、共担风险及共享收益等事项进行书面约定，但根据庭审查明的事实，可以认定***与***之间系个人合伙关系。此外，因本案双方的主张及争议焦点事实上系合伙结算纠纷，且反诉原告的主要诉请内容为赔偿请求，其诉请与本案争议的案件性质不同，因此，反诉案件不成立。故反诉原告应另行协商解决或起诉处理为宜。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回本诉原告***的诉讼请求。本诉案件受理费2900.00元，由本诉原告***负担。

驳回反诉原告***的诉讼请求。反诉案件受理费3792.00元，由反诉原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审判员　　金秀焕

二〇一八年九月十五日

书记员　　赵明花