安阳市三超钢结构工程有限公司与安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省安阳市文峰区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）文民一初字第834号

原告（反诉被告）安阳市三超钢结构工程有限公司，住所地安阳市殷都区安姚路北士旺段。

法定代表人安志伟，职务总经理。

委托代理人李卫国，河南勇为律师事务所律师。

被告（反诉原告）安阳新达高新技术开发有限公司，住所地安阳市高新区平原路南段路西先进装备制造业示范园内。

法定代表人赵焕普，职务董事长。

被告（反诉原告）安阳新达自动检测设备有限公司，住所地安阳市高新区弦歌大道西段科创大厦819室。

法定代表人赵振峰，职务董事长。

二被告共同委托代理人王毅刚、张常福，河南毅刚律师事务所律师。

原告（反诉被告）安阳市三超钢结构工程有限公司诉被告（反诉原告）安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月27日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李卫国，二被告共同委托代理人王毅刚、张常福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安阳市三超钢结构工程有限公司诉称，2012年7月3日，原告与二被告签订了建筑工程施工合同。原告为被告承建钢结构厂房，合同约定工程造价为415万元，在合同履行期间，被告要求变更工程施工图纸，增加工作量，致使工程总造价变更为4192411.74元。原告按照合同约定履行完成自己的义务，二被告没有按合同约定按期支付工程款，至今二被告尚欠原告工程款449970.83元未付，二被告现已进驻使用，正常生产。原告多次找二被告催要工程款，二被告均以种种理由推脱。按照建筑工程施工合同第十二条第3项的约定，二被告应支付原告违约金62886.17元。现原告诉至法院，请求判令二被告偿还原告所欠工程款449970.83元，及逾期付息违约金，包括利息（利息按银行同期贷款率计算，从2012年8月-还清之日止）和违约金（按合同第十条的约定，从2012年8月起至还清所欠工程款之日止，每日按1万元计算）；判令二被告赔偿原告违约金62886.17元，（按合同第12条第三项的规定计算，计算为62886.17元）；本案诉讼费、保全费等费用由二被告承担。

被告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司共同辩称，一、二被告不欠原告工程款。原告所要求的剩余工程款，因剩余工程款不是原告所干，故原告无权要该工程款。原告没有竣工就撤走全部施工队，被告多次催原告，原告不予理睬。被告为了避免损失扩大，只好自己将余下工程干完，并通知原告进行工程验收，原告不配合工程验收。原告已给被告所干的工程质量不合格，因原告没有施工资质，双方所签建设施工合同无效。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条、第二条、第三条的规定，原告要想索要工程款，必须首先提供证据证明其所干的工程符合国家质量标准。即原告所建工程经鉴定有实际价值方有索要工程款的权利，如果工程质量经鉴定不合格，原告不但无权要求工程款而且原告还要折价赔偿被告。二、原告违约而被告不存在违约情况。双方所签建设施工合同第十条约定原告收到被告工程预付款后开始钢结构部分制作、施工，整体工程90天结束。合同签订当天，2012年7月3日被告给付原告2004800元。原告直到施工期满，都没有施工，直到10月份底才开始施工，工程施工一直延续到2013年6月份，也未完工。严重违约，已给被告造成损失，被告已经反诉。原告违反其他合同约定：1、被告已给原告工程款3742440.91元。原告没有开具发票，也给被告造成损失。2、2013年3月10日通知一份，证明原告施工质量存在问题。3、质量整改单、工作联系单、现场整改照片一份、收到条一份，证明原告施工存在质量问题，被告通知原告要准备验收，原告没有配合。三、双方具体数额有出入。合同约定价位415万元，被告追加工程量30770元，原告认为增加工程量为42411.74元，出入为11641.74元。实际工程款为438329.09元。四、被告2013年8月进驻使用工程不免除原告应当提供所干工程量及工程量合格的证据。关于是否竣工对于合同第11条规定，不能选择适用，应先适用第2款，如果被告不配合原告验收，则视为工程验收合格，而在本案中，原告并未竣工，擅自撤离，被告在整改后，通知原告验收，而原告不配合，责任在原告。对于第3款，被告不存在提前或擅自使用，首先工程未验收责任在原告，交付合格的工程量是原告的主合同义务，原告不提供竣工资料，进行竣工验收，被告为避免损失扩大，在整改后使用，并不算擅自使用，第3款对于原告不能适用。综上，被告认为，本案原告恶意诉讼，原告在与被告签合同之初就没有施工工程资质，欺骗原告，骗取原告巨额工程款，三个月工期，原告违约成十三个月工期，且未完成擅自离开工地。给被告造成了巨额经济损失。在本案中原告既不向法院提交所干工程量的证据，也不提供竣工资料，并且严重违约，被告认为原告诉讼请求不应支持，应驳回原告的诉讼请求。

反诉原告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司共同反诉称，反诉人因原生产厂房面临厂房拆迁改造，急需入驻新厂房办公生产，故反诉人于2012年7月3日与被反诉人签订建筑工程施工合同，合同第十条工程期限约定，被反诉人收到工程预付款后，整体工程90天结束，如工程付款及施工工期出现延误，每推迟一天，罚款一万元。合同签订当天，反诉人就给付工程预付款2004800元（合同总价款的50%）。但被反诉人收到预付款后，却一直未按合同进行工程施工，反诉人多次找被反诉人协调开工事宜，但被反诉人却置之不理，据反诉人后来了解，被反诉人因欠债较多，挪用了该笔工程预付款。直到合同约定竣工之日即2012年10月3日，被反诉人仍然没有开工。显然，被反诉人已构成违约。直到2012年10月下旬，被反诉人才开工建设，虽然进行施工，却也是开开停停，间歇施工，反诉人曾于2012年10月28日、2012年12月5日先后通知被反诉人加快施工进度，保质保量交付工程，但被反诉人并未能加快施工进度，该工程直到2013年6月，被反诉人仍未完工，且突然撤离工地，导致反诉人只好另找他人施工。随着施工进度，反诉人已支付被反诉人工程款3742440.91元，但被反诉人拒不向反诉人开具发票，导致反诉人无法入账，无法抵扣税款，成本增加。由于被反诉人一直不能按照约定如期交工，导致反诉人不能按照原计划整体搬迁，只好延长租赁期限，增加了租金支出，且给公司生产造成了一定损失，为避免损失扩大，无奈于2013年8月在未完工的情况下投入使用。反诉人请求判令被反诉人根据合同第十条约定给付1280000元；判令被反诉人根据合同第十二条第三项规定，给付违约金61886.17元；判令被反诉人提供给反诉人竣工资料，并对被反诉人所干工程进行验收；判令被反诉人开具发票给付反诉人；判令被反诉人承担本案反诉费用。

被反诉人安阳市三超钢结构工程有限公司辩称，被告的第一项诉请没有事实依据，因被告违约造成的工程款没有发放，原告不存在违约；第二项诉请没有事实依据，因没有违约；第三项诉请，因被告已进驻工厂且开工使用，根据法律规定，不存在验收条件，所以被告该诉请实际情况不能实行，应驳回该诉请；第四诉请，因被告没有将工程款给付给原告，所以发票不存在开付的问题。

经审理查明，原告与被告安阳新达高新技术开发有限公司于2012年7月3日签订建筑工程施工合同，由原告负责被告安阳新达自动检测设备有限公司1号厂房的工程施工。合同中约定了工程总造价为4150000元，工程款在工程验收合格后满一年付清。另约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为验收合格。合同落款处分别有原告安阳市三超钢结构工程有限公司、被告安阳新达高新技术开发有限公司单位的盖章及法定代表人的签字。2012年10月8日，原告向被告安阳新达自动检测设备有限公司发送工程变更函，告知其“五一”牌油漆变更为“齐鲁”牌油漆，底漆价格由6.42元／kg变更为8.5元／kg，面漆价格由8.14元／kg变更为9.9元／kg。2013年1月17日，原告向被告发函，告知其“厂房与土建办公楼连接部分设计安装增加费用30770元。图纸上的6个顶推拉门需改为母子门，每门需要增加费用200元，合计增加费用1200元”。被告公司法定代表人赵焕普签字，并确认以上两项费用共计30000元。2013年3月27日，原告告知被告安阳新达自动检测设备有限公司关于厂房油漆增量确认函，内容载明“本工程所用油漆底漆（齐鲁红丹）用量为305桶×17公斤／桶=5185公斤，油漆面漆（齐鲁灰）用量为300桶×17公斤／桶=5100公斤。底漆差价为8.5元／公斤（齐鲁）-6.42元／公斤（五一）=2.08元／公斤，面漆差价为9.9元／公斤（齐鲁）-8.14元／公斤（五一）=1.76元／公斤。合计需增加费用为5185公斤×2.08元／公斤＋5100公斤×1.76元／公斤=19760.8元”。该函由被告法定代表人赵焕普签字，并确认实际用漆量为380桶。被告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司均向原告支付过工程款，庭审中查明，原、被告双方对已支付工程款3742440.91元均没有异议，诉争的1号厂房工程已于2013年8月进驻使用。

以上事实，有原告提供的建筑工程施工合同、工程变更函、变更增量确认函、银行回单、报价表，被告提供的营业执照、施工合同、付款票据、通知单、联系单、照片、整改单以及原、被告当庭陈述予以证实。以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。

本院认为，原告安阳市三超钢结构工程有限公司与被告安阳新达高新技术开发有限公司签订的建筑工程施工合同是双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。协议签订后，双方均应按协议约定享受权利，承担义务。按照合同签订的工程总造价及被告安阳新达高新技术开发有限公司确认的工程变更增量，该工程实际工程款为4192411.74元的事实清楚，证据充分，且双方均认可已支付的工程款为3742440.91元。原、被告双方签订的合同中约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为验收合格，被告于2013年8月已经使用双方所争议的厂房，应视为对该工程验收合格，故被告安阳新达高新技术开发有限公司应当支付原告安阳市三超钢结构工程有限公司剩余工程款449970.83元及利息，利息应从被告使用该工程厂房即2013年9月起至本判决限定履行期满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。原告要求的违约金在规定期限内未按规定补交诉讼费，本院不予受理。二被告要求原告给付1280000元、违约金61886.17元、提供竣工资料并验收的反诉请求，因双方合同中约定，工程未经验收，被告提前或擅自使用，则视为合格，被告于2013年8月已经使用该工程，应视为该工程验收合格，该反诉请求，本院不予支持。原告应当收到全部工程款后给被告出具发票。反诉原告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司未能提供证据证明反诉被告安阳市三超钢结构工程有限公司构成违约，反诉原告的诉讼请求因证据不足，本院依法不予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、被告安阳新达高新技术开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳市三超钢结构工程有限公司工程款449970.83元及利息（利息从2013年8月起至本判决限定履行期满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；

二、原告安阳市三超钢结构工程有限公司于收到被告安阳新达高新技术开发有限公司给付的本判决确定的第一项工程款和利息三日内给被告开具发票并交予被告安阳新达高新技术开发有限公司；

三、驳回原告安阳市三超钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8930元，反诉费8438元，保全费3620元，由被告安阳新达高新技术开发有限公司、安阳新达自动检测设备有限公司共同负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘艳丽

审　判　员　　刘亚峰

审　判　员　　张启芳

二〇一六年三月五日

代理书记员　　崔　震