江苏南通大辰建设集团有限公司与吉林省新华设备安装有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）延中民四终字第51号

上诉人（原审被告）江苏南通大辰建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市。

法定代表人蒋宝林，董事长。

委托代理人齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）吉林省新华设备安装有限公司，住所地吉林省延吉市。

法定代表人李光振，董事长。

委托代理人安忠泽，吉林延大律师事务所律师。

委托代理人张祖顺，该公司副经理。

原审第三人***，男，1968年10月14日生，汉族，吉林省电力有限公司延边供电公司职员，现住吉林省延吉市。

上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司因与被上诉人吉林省新华设备安装有限公司，原审第三人***建设工程合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2012）延民初字第1636号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

吉林省新华设备安装有限公司一审诉称，原、被告于2006年签订电气安装合同，约定由原告承包位于延吉市开发区长白路的天池新村2号楼、20号楼的电气安装工程，承包方式为大包。原告如约完成电气安装工程，并于2011年投入使用。但被告迟迟不足额支付工程款，故诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付工程款1,723,622.00元（2号楼电气工程款65元/平方米×25700平方米=1,670,500.00元，低压配电柜及输出电缆的工程造价738,325.00元，房屋差价款498,381.00元，工程总价款合计为1,670,500.00元+738,325.00=2,408,825.00元，扣除已经支付的40万元、工程让利2,408,825.00元×3%=72,264.00元、管理费2,408,825.00元×2.7%=65,038.00元、税金2,408,825.00元×6.14%=147,901.00元，为1,723,622.00元）及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；2、支付原告的损失即天池新村2号楼507平方米住宅的差价款498,381.00元（工程总价款2,408,825.00元×40%=963,530.00元，抵付房屋面积应为963,530.00元÷1900元/平方米=507平方米，现房屋均价为2883元/平方米，原告损失即为（2883元/平方米－1900元/平方米）×507平方米=498,381.00元）及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；3、由被告承担诉讼费及鉴定费。

江苏南通大辰建设集团有限公司一审辩称，1、原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，天池新村的实际施工人为宗序国，宗序国是挂靠被告公司，应追加为本案的共同被告。2、第三人***同原告之间存在挂靠施工关系，从宗序国向公司提供的票据看已经支付了3,058,222.00元的工程价款。3、承包合同第二条第2项约定一方让利工程造价的3%，第3项约定乙方给甲方工程造价的2.7%管理费，第5条约定的工程造价5%的质量保证金，应当在工程总价中扣除。4、按照合同第5条约定，电气工程通过验收后7日内支付工程款。原告应当提供工程验收合格的证据。5、原告与被告之间没有约定给付原告顶帐房屋的具体房号和面积，没有相关书面合同，原告主张差价没有法律依据。6、关于工程款利息部分应当按照最高人民法院的相关规定予以确认。7鉴定费应由负有举证责任的一方承担，即由原告承担。8、关于天池新村2号楼低电配电柜及输出电缆安装工程不在承包合同范围内，原告应对此工程为其施工承担举证责任，即使该工程由原告施工完成，因不存在施工合同，该工程价款原告应当向建设单位（开发商）主张权利，且原告只能主张直接费用（材料费、人工费），无权主张间接费用（利润、税金）。

***一审述称，第三人介绍原告给被告施工，工程前期，由于被告单位的宗序国没有资金，原告自行垫付，工程后期电业局给原告施工的天池新村供电即视为验收完毕。原告的工程已经全部施工完毕。被告没有给过第三人钱或者房屋，而是通过第三人分若干次共支付给原告40万元工程款，剩余工程款被告一直没有支付给原告。

一审审理查明：2006年11月14日，原、被告签订《天池新村2号楼、20号楼电气安装工程承包合同书》，约定被告将位于延吉市开发区长白路南侧的天池新村2号楼、20号楼的电气安装工程承包给原告施工，承包方式为大包，工程造价为65元/平方米，工程期限为2006年9月1日至2007年10月30日。工程价款结算方式为：“1、工程承包形式按65元/平方米，工程中不包括电梯、配电室高、低压柜电气安装。2、乙方（原告）让利本工程造价的3%。3、乙方给甲方（被告）本工程造价的2.7%管理费。4、本工程所产生的税金由甲方代扣、代缴。5、本工程结算时建筑面积以房产部门实测的面积为准。”工程价款支付方式为：“甲方（被告）支付乙方（原告）本工程造价的60%工程款，本工程造价的40%以房屋抵工程款，房屋是延吉市开发区天池新村2号楼、20号楼高层住宅，房款价格平均价1900元/平方米执行，主体工程5层封闭后，甲方将房屋划拨给乙方。工程主体封闭7日内支付30%工程款，电气工程通过验收7日内支付25%工程款，剩余5%工程款作为工程保证金，工程结束投入使用之日起一年后7日内支付。”合同签订后，原告施工完成了天池新村2号楼的电气工程。另外，原告又施工低压配电柜及输出电缆的安装工程。经延吉市房产测绘有限公司测绘，天池新村2号楼建筑面积为25702.53平方米。2009年起天池新村2号楼交付使用，并开始供电。原、被告双方未对原告施工的工程进行竣工验收，亦未进行结算。经延边明正工程招标造价咨询有限公司鉴定，天池新村2号楼低压配电柜及输出电缆安装工程造价738,325.00元，鉴定费用为8,000.00元。经延边天元房地产评估有限公司评估，延吉市长白路天池新村2号楼住宅部分楼层均价为2,883.00元/平方米，鉴定费用为16,116.00元。

一审认为：原、被告签订的《天池新村2号楼、20号楼电气安装工程承包合同书》合法有效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情况分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，对原告已完成的工程，未经竣工验收发包方擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期。另根据该解释第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，原告已经完成的工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。原告完成的电气工程于2009年投入使用，2号楼建筑面积为25702.53平方米，合同约定工程价款为每平方米65元，故原告要求被告支付2号楼电气工程款1,670,500.00元（65元/平方米×25702.53平方米）的诉讼请求，本院予以支持。双方合同中未约定被告将低压配电柜及输出电缆工程发包给原告，但原告完成了该工程，且低压配电柜及输出电缆工程属于整个电气工程不可分割的部分，被告作为施工单位亦未举出证据证明该部分工程发包给其他单位，故原告主张被告支付低压配电柜及输出电缆工程款738,325.00元的诉讼请求，本院予以支持。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失，双方未进行工程结算，原告没有全面履行完合同义务亦未举出证据证明被告存在违约行为，故原告要求被告支付房屋差价款的诉讼请求，本院不予支持。双方约定工程款应扣除让利3%，管理费2.7%，故被告要求扣除该笔费用的抗辩意见成立，本院予以支持。被告要求扣除5%质量保证金的抗辩意见，因工程2009年已投入使用，合同约定质保金在工程结束投入使用之日起一年后支付，故对该抗辩意见，本院不予支持。被告辩称天池新村工程实际施工人为宗序国、宗序国挂靠被告公司，应追加为本案共同被告、第三人***同原告之间存在挂靠施工关系、以及已经支付***3,508,222.00元的主张，均未提供证据证明，故本院不予支持。原告完成的电气工程已经投入使用，双方虽未进行竣工验收，但建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，本院不予支持。故被告提出原告应提供验收合格证明的抗辩意见，本院不予支持。被告提出鉴定费应由负有举证责任一方承担的抗辩意见成立，故原告要求被告承担鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。根据法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。2009年原告完成的工程已经交付使用，故原告要求自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付期限届满之日止的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，原告要求被告给付工程款1,723,622.00元及利息的诉讼请求，本院部分予以支持，即2号楼电气工程款2,408,825.00元，扣除被告已经支付的40万元、工程让利2,408,825.00元×3%=72,264.75元、管理费2,408,825.00元×2.7%=65,038.275元、税金2,408,825.00元×6.14%=147,901.855元，为1,723,620.12元，利息自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付期限届满之日止。原告要求被告给付原告的损失即天池新村2号楼507平方米住宅的差价款498,381.00元及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）及鉴定费的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告江苏南通大辰建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内一次支付给原告吉林省新华设备安装有限公司工程款1,723,620.12元及利息（自2011年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告吉林省新华设备安装有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费21,100.00元，其他费用80.00元，共计21,180.00元，由被告江苏南通大辰建设集团有限公司承担20,313.00元，由原告吉林省新华设备安装有限公司承担867.00元。

宣判后，江苏南通大辰建设集团有限公司不服，向本院提出上诉称：1、本案实际为宗序国和***之间有施工合同关系，被上诉人诉讼主体不适格，应追加宗序国为共同被告。2、低压配电柜及输出电缆部分的工程价款没有施工合同，被上诉人没有提供充分证据证明该部分工程由其施工。即使这部分由被上诉人施工完成，但因不存在施工合同，被上诉人应向建设单位主张该部分的工程价款，且只能主张直接费，无权利主张间接费用。3、被上诉人没有提交2号楼、20号楼电气工程已经全部竣工验收的证据，即没有完全履行合同义务，因此无权主张工程款。双方合同第五条也作出约定：电气工程通过验收才支付工程款。电业局送电不能证明已通过验收，验收工作应由建设单位组织。同时，因没有验收，5%的质保金应当从工程款中扣除。4、上诉人已经向***支付了3,058,222.00元工程款，超过已完部分的工程价款，不存在拖欠工程款的事实。5、利息起算点应以主张权利即起诉时为准。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人吉林省新华设备安装有限公司二审辩称，涉案工程由被上诉人与上诉人签订，合同中盖有上诉人的公章。宗序国为上诉人公司股东，负责整个延边地区的工程，不存在挂靠关系，上诉人主张追加其作为共同被告参加诉讼无法律依据。低压配电柜及输出电缆工程双方虽无书面施工合同，但确为被上诉人施工完成，应当按照国家规定支付相应的工程款。天池新村2号楼电气工程早在2009年已交付使用，一审中被上诉人并没有按照交付使用的时间作为利息的计算起点，而是以该楼住户实际交纳电费时间作为计息起点，远远晚于实际交付使用时间。请求驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。

原审第三人***二审述称，自己与宗序国前后合作了三个工程，涉案工程是其中的第二个。在这个工程中，第三人只是中介人，具体的施工由被上诉人完成。因为第三人中介人的身份及还有其他工程，所以宗序国将工程款先划给第三人，再由第三人转给被上诉人。宗序国拨付的300多万元，是三个工程的款项。按照具体的施工进度，涉案工程宗序国只拨付了40万元，这40万元第三人全部转给了被上诉人。低压配电柜及输出电缆部分双方合同中虽然没有写入，但实际施工中确实施工了这部分，双方当时口头协商是按预算加签证形式结算。

本院经审理，对一审认定的事实予以确认。

本院认为，2006年11月14日，被上诉人吉林省新华设备安装有限公司与上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司签订的《天池新村2号楼、20号楼电气安装工程承包合同书》，上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司虽然主张合同并非自己签订，而是宗序国挂靠其公司，以公司名义签订，合同的另一方当事人也非被上诉人吉林省新华设备安装有限公司，而系原审第三人***，但对此均未提供相应的证据予以佐证，其抗辩主张依据不足，可以认定合同双方当事人系上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司与被上诉人吉林省新华设备安装有限公司。上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司要求追加案外人宗序国作为共同被告参加诉讼的主张，本院不予支持。除合同约定的天池新村2号楼电气工程外，被上诉人吉林省新华设备安装有限公司主张自己施工的工程还包括合同外低压配电柜及输出电缆工程，并提供相应的证据予以佐证，上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司虽抗辩此部分非被上诉人施工，但未能提供相应证据加以反驳，故可以认定低压配电柜及输出电缆工程亦为被上诉人吉林省新华设备安装有限公司施工。对此部分工程的价款问题，因属合同外工程，双方对结算方式亦无明确约定，故一审按照鉴定结论予以支持并无不当。天池新村2号楼虽未整体竣工验收，但2011年已有业主入住使用，故上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司主张应在工程竣工验收后结算、扣留质量保证金的主张，不予支持。案外人宗序国支付给原审第三人***的款项中，被上诉人吉林省新华设备安装有限公司及原审第三人***仅承认其中40万元为上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司支付的工程价款，对于剩余部分，上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司虽然主张也应计入到被上诉人吉林省新华设备安装有限公司已收工程款范围，但并未提供相应的证据加以佐证，其主张依据不足，不予支持。综上，被上诉人吉林省新华设备安装有限公司所施工工程的价款为：2号楼电气工程——65元/平方米×25702.53平方米=1,670,664.45元；低压配电柜及输出电缆工程——738,325.00元，合计2,408,989.45元。扣除上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司已支付的40万元、工程让利2,408,989.45元×3%=72,269.68元、管理费2,408,989.45元×2.7%=65,042.72元、税金2,408,989.45元×6.14%=147,911.95元，上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司尚欠被上诉人吉林省新华设备安装有限公司工程款1,723,765.10元，一审判令给付且被上诉人吉林省新华设备安装有限公司亦无异议的工程款为1,723,620.12元，未超过上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司应付款数额，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21213元，由上诉人江苏南通大辰建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　崔　旭

审判员　朴美兰

审判员　刘晓娟

二〇一四年三月十二日

书记员　张　千