来安县风顺电器有限公司、滁州市财政局财政行政管理(财政)二审行政判决书

安徽省滁州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2019）皖11行终158号

上诉人（一审原告）来安县风顺电器有限公司，住所地安徽省滁州市来安县东大街75号，统一社会信用代码913411227568496967（1-1）。

法定代表人金勤霞，该公司经理。

委托代理人陈福来，江苏臣功律师事务所。

被上诉人（一审被告）滁州市财政局，住所地滁州市龙蟠大道99号政务中心南4楼，统一社会信用代码11341100003205298B。

负责人贡植平，该局局长。

出庭负责人龙群，该局副调研员。

委托代理人王保安，安徽会峰律师事务所律师。

上诉人来安县风顺电器有限公司(以下简称风顺公司)因与被上诉人滁州市财政局招投标行政处罚一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院（2019）皖1103行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明，2018年6月8日，安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目在滁州市公共资源交易中心开标,评标委员会发现风顺公司上传的是金泽公司的投标文件。于2018年6月11日立案调查，调取了投标文件，并询问风顺公司的委托人王素政和金泽公司的委托人王丽红。王素政、王丽红均陈述风顺公司和金泽公司的标书均系贾鹏一人制作。后滁州市财政局作出并向风顺公司送达滁财（公）告〔2018〕5号行政处罚告知书，告知拟对风顺公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。后风顺公司提出陈述申辩意见，认为该项目是最低价中标，无须和其他公司串通；风顺公司和金泽公司标书相同的原因是公司员工借金泽公司标书作为参考，风顺公司对于员工的违法行为，自愿接受罚款的处罚决定，但认为将其公司列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动的处罚过于严厉，请求撤销该项处罚。2018年7月23日，安徽省烟草公司滁州市分公司向滁州市公共资源交易监督管理局递交申请，申请不予退还风顺公司和金泽公司投标保证金。2018年7月31日，滁州市财政局作出滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书，决定给予风顺公司罚款500元、列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动。2018年8月13日滁州市财政局向风顺公司送达滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书。后风顺公司缴纳500元罚款，滁州市公共资源交易监督管理局出具安徽省政府非税收入专用收据，载明罚没收入2500元。风顺公司不服，提起行政诉讼。本案争议焦点为：滁州市财政局作出的行政处罚决定是否合法。

一审法院认为，滁州市财政局作出的滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书，认定2018年6月8日风顺公司在参加安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目投标时上传的是金泽公司的投标文件、风顺公司与金泽公司的投标文件由同一人编制的事实，有投标文件截图、王素政及王丽红的约谈记录为证，认定事实清楚，证据确实充分。滁州市财政局发现风顺公司的违法行为后，依法进行立案、调查，在作出行政处罚决定前，向其送达行政处罚知书，告知拟对风顺公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知风顺公司有陈述、申辩的权利，后作出并送达滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书，滁州市财政局作出的行政处罚决定程序合法。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条：有下列情形之一的，视为投标人串通投标，其投标无效：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（五）不同投标人的投标文件相互混装。《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定：供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)提供虚假材料谋取中标、成交的；(二)采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；(三)与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;(四)。；(五)。;(六)。供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标成交无效。风顺公司在本次投标中具有：不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制和不同投标人的投标文件相互混装的违法行为。根据上述规定，滁州市财政局作出给予风顺公司罚款500元;列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚决定，适用法律正确。风顺公司称行政处罚决定书载明罚款500元，滁州市公共资源交易监督管理局出具《安徽省非税收入专用收据》载明罚没收入2500元，两者明显不符。滁州市财政局作出的行政处罚决定，并非依法成立。其事实是滁州市财政局作出行政处罚决定后，风顺公司主动向滁州市公共资源交易监督管理局缴纳500元罚款，《安徽省非税收入专用收据》虽载明罚没收入2500元，但并未因此增加风顺公司的负担，风顺公司实缴罚款仍为500元，且滁州市财政局对此已作出合理说明，风顺公司的该诉称意见依据不足，不予采纳。

综上，滁州市财政局对风顺公司作出的滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书，证据确凿、程序合法、适用法律法规正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告安徽风顺电器销售有限公司的诉讼请求。案件受理费50元,由原告安徽风顺电器销售有限公司负担。

上诉人风顺公司上诉称，1、罚没款与不予退还投标保证金二者性质完全不同，适用主体也不同，滁州市财政局将不予退还投标保证金与罚款都作为罚没收入进行处罚并出具收据的行为于法不符。另涉案交易文件的第24.3第4项不予退还保证金的约定系格式条款，且违反了法律的强制性规定，该条款依法应无效，且即使有效，根据合同的相对性，保证金也只能由招标人根据合同约定进行处理，滁州市财政局无权对民事合同的约定越权处理。2、不予退还保证金是平等民事主体之间的一种约定的违约责任，与行政部门实施的行政处罚性质完全不同，滁州市财政局将不予退还的保证金当作罚没收入进行处理显然于法无据。3、若不予退还的保证金也是罚款则滁州市财政局又违反了一事不再罚的法律原则。根据《行政处罚法》第24条的规定，即使不予退还的保证金可以作为罚没收入进行没收处罚，滁州市财政局在同一事件中对其公司作出不予退还保证金和罚款的处罚，也违反了一事不再罚的法律规定。4、处罚依据适用法律错误。本案系招标人自筹资金的招投标活动而非政府采购，依法应适用《中华人民共和国招、投标法》中的第53条的相关规定而非《中华人民共和国政府采购法》第77条。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决，依法撤销滁州市财政局于2018年7月31日作出的滁财（公）罚[2018]5号行政处罚决定书并责令重新作出处罚决定；一、二审诉讼费由滁州市财政局承担。

被上诉人滁州市财政局辩称，1、作出的行政处罚决定认定事实清楚。对于风顺公司的违法行为，有投标文件截图、询问笔录等在案佐证。其遂对风顺公司作出罚款500元，列入不良行为记录名单，在一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。2、处理程序合法。其于2018年6月11日对该案进行立案调查，调查终结后作出行政处罚告知书，7月31日作出行政处罚决定书，程序符合规定。3、适用法律正确。滁州市烟草专卖局为财政预算单位，安徽烟草公司滁州市公司性质为国有企业。本次采购活动的审批计划由滁州市烟草专卖局和安徽烟草公司滁州市公司共同批准，证明本项目使用的采购资金为混合资金，既有财政性资金又有国有企业资金。《中华人民共和国政府采购法》第二十六条第二款规定公开招标应作为政府采购的主要采购方式，《中华人民共和国采购法实施条例》第二条第三款规定财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。本项目属于采购方式公开招标的政府采购项目，且采购人安徽烟草公司滁州市公司是按《中华人民共和国政府采购法》编制交易文件的。有关于印发《滁州市烟草专卖局（公司）2018年采购计划》的通知及附件2018年采购计划汇总表、物流中心采购需求申请、滁州市烟草专卖局（公司）三项工作管理委员会2018年4月2日主任委员会议纪要、物流中心中央空调维保采购项目立项公示、交易文件证明。风顺公司与金泽公司在本项目中存在串通投标行为，风顺公司的行为违反了《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十七条第一项、第五项的规定，其依据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条第一款的规定作出行政处罚的法律适用正确。4、依招标人申请不予退还保证金符合招标文件规定。根据交易文件第24条第3款及《滁州市公开资源交易监督管理办法》第六条的规定，不予退还的投标保证金行为不属于行政处罚范畴，滁州市公共资源交易监督管理局根据采购人的申请，按照《滁州市公开资源交易监督管理办法》要求托管投标保证金的行为，无需取得其授权或者委托。招标人不予退还投标保证金符合交易文件约定，代扣代缴行为符合滁州市人民政府文件规定。5、其未将不予退还的保证金作为行政处罚的内容。本次行政处罚的罚款为500元，其从未将不予退还的保证金视为行政处罚内容，收据中的另2000元是不予退还的投标保证金，风顺公司收到行政处罚决定书后缴纳的罚款是500元，并非2500元，罚款及投标保证金最终都要上缴财政账户，开具在一张收据中没有给风顺公司加重任何负担，且提高了行政效率，不存在定性错误违反一事不再罚的问题。6、关联行政案件已被中院生效判决确认合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

滁州市财政局向一审法院提举的证据、依据材料有：证据一、风顺公司投标文件中公司章和法人章以及授权委托书均为金泽公司的截图，拟证明风顺公司与金泽公司投标文件混装；证据二、滁州市诚信建设项目管理有限公司的情况说明，拟证明评标委员会判定风顺公司与金泽公司资格审查不合格；证据三、对风顺公司授权委托人和金泽公司授权委托人的约谈记录，拟证明风顺公司与金泽公司的投标文件均为风顺公司文员贾鹏制作；证据四、行政处罚告知书、送达回证，拟证明行政处罚程序合法；证据五、风顺公司的陈述申辩意见书，拟证明风顺公司对违法行为的确认；证据六、滁财（公）罚[2018]5号《行政处罚决定书》及送达回证，拟证明行政处罚程序合法；证据七、《关于不予退还保证金的申请》，拟证明对原告开具的安徽省非税收入专用收据为2500元，其中500元为罚款，2000元为不予退还的投标保证金；证据八、项目招标文件，拟证明安徽省烟草公司滁州市公司不予退还保证金符合招标文件的约定；证据九、《滁州市深化公共资源交易管理工作改革方案》（滁办发[2015]2号）、《滁州市财政局行政执法委托书》，拟证明滁州市财政局将政府采购类8项行政执法权，于2017年11月1日起至2020年10月31日委托给滁州市公共资源交易监督管理局执行；证据十、政府采购法、政府采购货物和服务招标投标管理办法，拟证明其适用法律正确。

风顺公司向一审法院提举的证据材料有：安徽省政府非税收入专用收据、安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目交易文件、微信聊天记录打印件、中华人民共和国财政部令第87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。

上述证据均随卷移送本院。

一审法院对本案证据的认定符合法律规定，本院对一审法院查明的案件事实依法予以确认。

本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：滁州市财政局作出的滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定是否合法。

根据《中华人民共和国政府采购法》第二十五条规定，政府采购当事人不得相互串通损害国家利益、社会公共利益和其他当事人的合法权益；投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。根据本案查明的事实，2018年6月8日，风顺公司在参加安徽烟草公司滁州市公司中央空调维保项目投标时上传的是金泽公司的投标文件、风顺公司与金泽公司的投标文件由同一人编制，该事实有投标文件截图、王素政及王丽红的约谈记录为证，故应认定风顺公司存在串通投标的行为，滁州市财政局认定风顺公司在空调维保项目活动中存在串通投标行为的事实清楚，行政处罚恰当，程序合法。风顺公司提出本案应适用《中华人民共和国招投标法》第五十三条的规定进行处罚，而不应适用《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定，滁州市财政局系适用法律错误。由于《中华人民共和国政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，因此本案首先需要确定涉案采购标的是服务还是工程。《中华人民共和国政府采购法》第二条第六款、第七款规定，本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。根据双方当事人的陈述，涉案采购标的为已安装的空调系统进行有偿的维修、保养服务，不包括建设工程，故本案采购标的应为服务，且招标人安徽烟草公司滁州市公司在制定的招标文件中明确确定对“投标资质及其他要求”第1条中明确规定应“符合《中华人民共和国政府采购法》第二十二条规定的条件”，故应适用《中华人民共和国政府采购法》的相关规定来处理本案。因此，滁州市财政局所作的行政处罚决定适用法律正确。风顺公司认可其依据该处罚决定缴纳的罚款数额为500元，并非2500元，故滁州市财政局的处罚决定已执行到位。至于风顺公司提出的不予退还2000元保证金问题，由于该2000元保证金系采购人在招标交易文件中的约定，招标文件只对参与此次采购活动的相关当事人有约束力，而滁州市财政局是政府采购活动的监督管理部门，招标文件并不对其产生约束力，招标文件中对投标人的投标保证金进行处理的主体是采购人，也并非滁州市财政局，故对该2000元保证金不予退还问题并非滁州市财政局所作出，风顺公司在本案中一并提起，明显不属于本案的审理范围，对此本院不予审查。

综上，风顺公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持，滁州市财政局作出的滁财（公）罚〔2018〕5号行政处罚决定书事实清楚、适用法律正确、程序合法，一审判决并无不当，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人来安县风顺电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　司金虎

审判员　　王忠良

审判员　　苏春琴

二〇一九年十二月二十七日

法官助理齐晓静

书记员周杨

附：本案适用法律条款：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。