某某、某某物权保护纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民事判决书

(2019)辽02民终6483号

上诉人（原审被告）:***，男，1967年2月22日出生，汉族，农民，现住辽宁省瓦房店市。

上诉人（原审被告）:***，女，1970年10月1日出生，汉族，农民，现住辽宁省瓦房店市。

被上诉人（原审原告）：大连通用电梯有限公司，住址辽宁省瓦房店市西杨乡西杨村。统一社会信用代码：9121028124177527XP。

法定代表人：*力，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁昌信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，男，1967年12月14日出生，系该公司副经理。住址沈阳市东陵区.

上诉人***、***因与被上诉人大连通用电梯有限公司物权保护纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、***，被上诉人大连通用电梯有限公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的起诉。事实与理由：一、一审违反程序。1.一审不公开、不公正。本案大连市中级人民法院发回重审后，一审法院一年多后才开始重审，这期间发生了什么，被上诉人运作了什么，法院开展了哪些工作，诉讼案卷没有这一年多来的程序、步骤和工作内容，根据公开公正原则，上诉人不清楚。2.一审超越职权。土地物权保护须先确权。《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，“土地所有权和使用权争议由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理”，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条第二款规定，“土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定”。被上诉人未经行政前置，故一审法院越权。二、一审认定事实不清，如果不以权属诉争为目的，被上诉人自己搞或花钱做鉴定测量，爱怎么做就怎么做，而在涉及相邻一方权益的诉讼过程中，被上诉人本可以也应该申请法院随机选择或当事人双方选择的司法鉴定人进行鉴定，而被上诉人却规避了司法鉴定过程，单方自行搞测绘。关系到土地权属界限争议的测绘行为，应通过土地行政管理部门，结合现场，对争议各方的宗地、房屋资料做比对进行，也就是说应该有判断的前提和逻辑的基本要素，不通过勘察与对比，岂能看出有关联性的结论。对被上诉人在诉讼过程中单方自行做的所谓测绘图，一审法院不但超越职权，也未对测绘人员进行资格审查，更未要求测绘人为测绘结果提供与当事人争议部分具有关联性的以及符合数理逻辑的根据，却毫无逻辑的认定测绘图有效，毫无关联性的认定上诉人占了被上诉人的地盘。准确的宗地权属，在地理坐标上，在数据范围上不应该有交叉、重叠现象，说明宗地界限不明，权属有争议，或者被上诉人工业占地在本源环节上违规违法，况且被上诉人的地图怎么规划到上诉人的宅基地上，农村院落也不会只给2米长，这些问题都不是一审法院所能解决的。一审法院缺乏整体性，片面作出判决是错误的、不公正的。被上诉人初次取得其厂房土地使用证和后期换发的土地使用证上，对上诉人房屋南面东、西两点的坐标点不同，原审原告没有证据证明两个土地使用证上坐标点不同的原因，也没有证据证明两个不同的坐标点为同一点及具体位置，因此上诉人是否占用被上诉人的土地及占用面积均不能确定。被上诉人称上诉人占用其土地，应由土地管理部门或者经土地部门授权的相关部门依照法定程序进行现场勘测后作出结论，法院再以此结论依法判决。本案被上诉人自行找测量部门进行测量，且做出的测量结果不能证明上述东、西两头坐标点的具体位置，因此该测量结果不能作为证据使用。上诉人现院落面积大于房屋住房翻新审批表上注明的面积，因被上诉人不能证明其土地使用证上在上诉人房屋南面东、西两点的坐标点位于上诉人的院落内，因此即使上诉人超建院落，也不能因上诉人南面是被上诉人而认定超占的土地是被上诉人的。三、一审显失公平，有违公正。被上诉人不通过行政机关测量或司法机关鉴定，也未与上诉人协商一致选择鉴定人，而单方购买测绘服务，其单方购买的测绘服务以及服务价格，是被上诉人与服务提供之间达成的合同关系内容，不应该让上诉人承担被上诉人的测绘服务费10000元。争议的小块空地，在上诉人住房的前边，其前邻村两排住房之间的街道，被上诉人企图霸占上诉人住房前狭小的空地，压迫上诉人的劳动生活空间，把法院当成掠夺农民财产的工具使用。被上诉人企图越过政府行政机关，通过法院的诉讼途径，将不属于工业用地、被上诉人没有使用权的农民集体土地据为己有。案件发回重审以来，一审法院一年多悬而不审，而后在事实不明情况下，用法院职能代替行政职能，用法院判决代替行政裁决。四、（2019）辽0281民初703号民事判决书漏洞百出，不符合逻辑。原审认定电梯厂建四周围墙封闭，事实上我的院墙建好以后电梯厂围墙依然还在，我说我建的围墙在电梯厂院墙外面，自己家土地上自己建的围墙法院为何不采信。原审认定我占了电梯厂的东院墙和西院墙重合的11.9米重合点最南处，向南延伸13.66米土地，事实上我的院子南北长度17米，电梯厂东院墙和西院墙有11.9米重合，以南我只剩将近5米，原审说的13.66米从何而来，原审认定电梯厂2013年政府机关颁发的房照有法律效力，而我依据99年政府颁发的房产证就失去了法律效力了。原审按照对方提供作废的审批表认定我的院子只有2米，而我房照上标注的前置街道，原审为什么宁可相信作废的审批表而不相信政府颁发的房产证，为什么原审法庭对于电梯厂单方购买的测绘没有异议，为什么对电梯厂所有的请求不管对错都盲目支持？2018年4月原告委托大连同泰土地勘测规划设计有限公司对其主张被告占其案涉土地范围进行测量，向东延伸9.96是从何而来的。南北是13.66米是对方提的，我的院子是南面长17米，东西宽12.9米。综上，原审法院以被上诉人自行找测量部门进行测量做出的测量结果为依据，认定上诉人占用被上诉人的土地，判决上诉人将土地腾退给被上诉人是错误的，特提出上诉，请求法院支持上诉人的上诉请求。

大连通用电梯有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求二审维持原判。事实与理由：上诉人和被上诉人之间的争议不属土地权属争议，我们的土地性质是国有建设用地，并且已颁发了国有土地使用权证书。上诉人建造房屋的土地性质是集体土地，整个案件围绕的是国有土地使用权证上面的位置示意图进行的，上诉人和被上诉人两个部分长L形，该形状南北长约12米，东西长约11米左右，上诉人在打破我们12米左右的南北长的界，向南延伸约17米，在我们东西墙拆除后我们起诉。但因为国有土地上测量示意图上使用的卫星定位测量方法变更，由原来的65系变更为80系，而我们的国有土地使用权证上一直用的是65系，因此我们申请了专业的土地测量部门将我们65系的坐标改成80系，同时也进行了测量，根据坐标图测量上诉人侵占我们土地的事实，后我们调取了上诉人最先原始建房的集体土地规划图，上诉人的房屋经扩建变更后变更至上诉人名下，在其最原始建房时其土地南北长度是11.9米，正好印证了我们在国有建设用地土地证上和我们节两部分的长度。一审期间法院也明确说明需上诉人对我们单方委托的鉴定若有异议可以申请鉴定，我们也同意重新鉴定，但是上诉人放弃重新鉴定的权利。综上，我们认为无论是从我们的国有土地建设用地示意图还是从上诉人最原始批件的集体建设用地的长度均体现出上诉人侵占我方土地的事实，因此我们认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院维持一审判决。

大连通用电梯有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告停止侵权，排除其在原告土地上私自建造的房屋及附着物并恢复原状；2.将其私自占用的134.13平方米土地腾退给原告；3.被告承担本案诉讼费和鉴定费。

一审法院认定事实：原告电梯公司通过土地出让的方式获得位于瓦房店市国有土地使用权，该土地使用权证编号为瓦国用（2013）第035号（以下简称案涉土地）并在该土地上建造厂房两座，四周建围墙以封闭，电梯公司东邻被告房屋，该房屋系1999年由被告***之父***在原房屋基础上翻建而成，房屋南北长9.8米，向南有长2米的院落，二被告通过析产及买卖的方式获得房屋所有权。电梯公司的东院墙与被告房屋的西院墙南北有11.99米相重合。2017年，二被告扩建院落，将其门前院落向南扩建并修建车库。针对二被告扩建院落、修建车库的行为，原告认为侵犯其物权。2018年4月，原告委托大连鹏泰土地勘测规划设计有限公司对其主张被告侵占其的案涉土地范围进行测量。经测量，被告侵占原告土地自双方院墙重合最南处向南延长13.66米、向东延长9.96米，被告在此13.66m×9.96m范围内扩建院落并修建车库。原告支付鉴定费10000元。

一审法院认为，原告电梯公司的诉讼请求涉及排除妨害、恢复原状、返还原物等方面，本案立案案由为排除妨害纠纷，该案由不足以包含其诉讼请求，故本院将案由修改为物权保护纠纷。本案中，被告房屋审批表记载二被告在其房屋向南仅有2米的土地使用权，被告未提供证据证明其对房前2米以南的土地享有土地使用权，而原告电梯公司通过土地出让的方式获得被告房前2米以南的土地的国有土地使用权，其基于物权被侵害产生的排除妨害请求权属于物权请求权，本院应予支持；关于二被告主张其未侵占案涉土地的辩称，因其未提供证据证明其主张，故对该辩称本院不予采纳，因此原告诉请二被告停止侵权，排除其在原告土地上私自建造的房屋及附着物并恢复原状，将其私自占用的土地腾退给原告的诉讼请求，本院予以支持。原告诉请二被告承担鉴定费10000元的诉讼请求，本院认为该鉴定费系原告在诉讼过程中为证明其主张自行委托鉴定产生的费用，应由被告承担，故对原告该诉讼请求本院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***、***于本判决生效后三十日内自行拆除其在原告大连通用电梯有限公司东院墙与被告***、***房屋的西院墙南北11.99米并列最南处终止点始向南延长13.66米、向东延长9.96米面积范围内（坐标点西北：X4410517.889、Y41391416.583，西南：X4410504.085、Y41391415.110，东北：X4410514.789、Y41391428.203，东南：X4410501.303、Y41391424.675）的土地上私自建造的房屋及附作物；二、被告***、***于本判决生效后三十日内清除上述土地范围内的杂物并将上述土地腾退给原告大连通用电梯有限公司；三、被告***、***于本判决生效后三十日内给付原告大连通用电梯有限公司鉴定费人民币10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告***、***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案属物权保护纠纷，被上诉人的土地性质是国有建设用地，并且已颁发了国有土地使用权证书。上诉人和被上诉人之间的争议不属土地权属争议。被上诉人电梯公司通过土地出让的方式获得二上诉人房前2米以南的土地的国有土地使用权，而上诉人房屋审批表记载二上诉人在其房屋向南仅有2米的土地使用权，未提供证据证明其对房前2米以南的土地享有土地使用权，故原审判令二上诉人停止侵权，排除其在被上诉人土地上私自建造的房屋及附着物并恢复原状，将其私自占用的土地腾退给被上诉人的诉讼请求并无不当。关于被上诉人支付的鉴定费10000元，原审时已明确说明若上诉人对被上诉人单方委托的鉴定有异议可以申请重新鉴定，被上诉人同意重新鉴定，但上诉人放弃重新鉴定的权利。原审以该10000元鉴定费系被上诉人在诉讼过程中为证明其主张自行委托鉴定产生的费用，判令二上诉人承担并无不妥。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员阎妍

二〇一九年十月十四日

书记员*将