****酒店管理有限公司与嘉兴市总工会、****建设有限公司财产损害赔偿纠纷一审民事判决书

浙江省嘉兴市南湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0402民初7137号

原告:****酒店管理有限公司。住所地：嘉兴市南湖区中山东路139号，统一社会信用代码：913304000641678706。

法定代表人：程文，总经理。

委托代理人：程真华，系公司法务人员。

被告：嘉兴市总工会。住所地：嘉兴市中山东路173号，统一社会信用代码：133304000025454503。

法定代表人：沈利农。

委托代理人：钱益波、赵全，浙江子城律师事务所律师。

被告：****建设有限公司。住所地：嘉兴市塘汇街道鸣羊路176号兴江大厦12层，统一社会信用代码：91330401569378120K。

法定代表人：陈加华。

委托代理人：朱金虎，系公司项目部负责人。

原告****酒店管理有限公司（以下简称施诚公司）与被告嘉兴市总工会、****建设有限公司（以下简称华伟公司）财产损害赔偿责任纠纷一案，本院于2019年9月23日受理后，由于案情复杂依法组成合议庭，并于2019年11月8日、2020年5月15日两次进行了开庭审理。原告施诚公司的委托代理人程真华、被告嘉兴市总工会的委托代理人钱益波、赵全、被告华伟公司的委托代理人朱金虎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，2017年12月10日，被告改造基础设施，在拆除围墙过程中，动用了大型挖掘机把围墙外属于原告管辖范围内的一处景观--假山挖掘了一半导致毁损，对此原告事先并不知情。原告得知后第一时间赶往现场阻止人员施工。之后，被告再次用挖掘机拆除围墙又对假山进行了挖掘，原告遂报警，至今景观--假山仅剩一小部分。事后，原告曾找被告协商赔偿方案，但未能达成一致意见。2018年2月前后，原告曾就损害赔偿事宜向南湖法院提起诉讼，案件审理中曾委托司法鉴定，并对假山进行了相关测量，测量数据为长11.6米、宽4.2米、高5.3米，并决定假山的投影面积按照80平方米算，但华伟公司未予以同意该意见。原告认为，被告在拆除围墙时一并将原告管辖之下的假山进行了部分拆除，原告若早知道会发生此事就会对假山进行拍照、测量、制图等，准备诉讼之用。现原告虽未能提供假山的具体尺寸以及被破坏之前的照片等资料，但原告认为原告的财产遭受了被告的侵权，被告应赔偿原告损失，故诉请如下：1.二被告赔偿原告损失150000元；2，本案诉讼费由二被告承担。

被告嘉兴市总工会答辩称，被告的起诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。原告并未提供证据证明其系假山的权利人，并且假山被挖除与被告不存在因果关系，相关行为并非被告实施，被告嘉兴市总工会将拆除工程发包了华伟公司，并且双方约定相关责任后果由华伟公司承担。

被告华伟公司答辩称，施工过程中拆除至假山处时，施工单位向嘉兴市总工会反映该问题，表示围墙一经拆除假山就会倒塌，后由嘉兴市总工会现场负责人聂秋根与原告方进行了协调后再通知施工单位继续施工，故施工单位华伟公司并无过错，请求驳回对被告的诉讼请求。

法庭审理中，原告为证明其主张，提供下列证据：

1.确认书，证明在前案诉讼中，经法院组织双方踏勘现场，对假山尺寸作出了测量，同时证明假山由被告侵权毁损的事实；

2.派出所出警证明，证明由于二被告拆除围墙行为对原告假山造成了毁损，原告报警并经警察介入二被告才停止拆除；

3.建筑安装专用发票及证明，证明包括假山在内的景观工程总造价为26万余元，其中假山部分造价占比80%；

4.土地证，证明原告系涉案假山所在地块的国有土地使用权利人，该假山属于原告控制管理之下；

5.照片（原告方自行拍摄于围墙拆除、假山毁损之后），证明假山的现状，以及假山并未搭建于被告嘉兴市总工会的围墙之上；

6.承包合同，证明二被告在拆除围墙过程中未通知原告，存在过错。

上述证据，被告嘉兴市总工会经质证后对证据1的真实性无异议，该确认书的形成的确如原告所述，当时在前案中由于鉴定需要法院组织各方踏勘现场，后华伟公司对假山面积的预估未予同意，并且由于原告撤诉，后来鉴定未能继续，该证据不能证明原告主张的内容；对于证据2，该证据不符合证据形式要件，欠缺经办人签字，并且该证据也无法证实二被告的侵权行为的存在；对于证据3的真实性无法核实，证明不符合证据形式要件，并且发票上记载内容也无法反映与本案之间的关联性；对证据4的真实性无异议，但无法反映原告的证明内容；对于证据5，从图片可以看出假山与围墙相连，部分未倒塌的假山依偎在围墙之上，已经拆除部分的假山上有钢钉与墙体相连的事实；对于证据6的真实性无异议，但认为按照合同约定，应由华伟公司承担相关协调、保护等义务，嘉兴市总工会并无合同义务；华伟公司经质证后，对于证据1至5，同意嘉兴市总工会的质证意见；对于证据6的真实性无异议，在施工过程中华伟公司发现假山紧贴围墙，并且假山上有构件跟围墙相连，围墙一旦拆除假山肯定会倒塌，华伟公司将该事项第一时间向嘉兴市总工会的现场负责人聂秋根进行了汇报，并由聂就相邻关系对外进行了协调后再通知华伟公司继续进行拆除施工，故华伟公司没有违反合同约定的义务。

法庭审理中，被告嘉兴市总工会提供了照片，证明原告主张的假山系搭建在被告围墙之上，并且有构件与围墙相连等事实，原告的行为构成了对被告的侵权。

上述证据，原告经质证后认为，不认可被告的证明目的；被告华伟公司对该证据无异议。

经审核，对原、被告提供证据的真实性均予以认定，对于其证明内容在下文说理部分一并予以分析。

经审理，本院认定案件事实如下：

原告系嘉兴市中山东路139号01-001-033-0038-1地号的国有土地使用权利人，权利终止日期为2049年3月14日，使用权面积为903.5平方米。该地块与被告嘉兴市总工会所处地块相邻。原告于2013年前后从原权利人浙江秀州置业有限公司处受让该土地上的房屋及相关附属设备，其中前厅房屋由原告用于经营酒店，涉案假山位于该地块内酒店的后院内，目前酒店尚在经营当中。包括涉案假山在内的受让景观工程由原权利人浙江秀州置业有限公司委托杭州江南园林装潢工程公司进行建筑安装，并于2002年3月开具了金额为26万余元的景观工程建筑安装发票。

2017年10月，被告嘉兴市总工会委托被告华伟公司对其外围围墙进行拆除施工，双方签订了《外围围墙建设工程施工合同》，约定由发包人嘉兴市总工会负责协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树木的保护工作，如遇上述情况时，承包人华伟公司应提出具体的保护实施方案，由发包人征得有关管理部分的同意后，由承包人实施等。合同签订后华伟公司进场施工。在围墙拆除过程中，涉案假山发生部分毁损、倒塌，进而酿成本案纠纷。

另查明，原告曾分别于2018年1月、2018年12月两次以恢复原状案由就本案所涉纠纷向本院提起诉讼主张权利，后在审理过程中原告均自行撤回了案件诉讼。在2018年1月的案件诉讼过程中，被告嘉兴市总工会的办公室副主任聂秋根曾出庭作证，陈述其系拆除现场负责人，对于假山何时建造不清楚，原告的假山、其他附属设施的工字梁等搭建在被告的围墙之上并未事先告知被告或获得被告允许，拆除之前聂曾与原告方联系过，原告方拆除时也到场。本案处理过程中，本院曾应原告的申请委托浙江中明工程咨询有限公司对涉案假山毁损后的修复费用或者重置价等进行鉴定，该机构接受材料后认为本案所涉及的塑石假山需要按照展开面积计算，现场已经挖除，并且面积无法确认，假山的相关做法图也无，故无法进行鉴定，并将材料退回本院。在本案鉴定过程中，本院曾组织双方于2019年12月19日踏勘现场，经现场踏勘，发现假山部分已经毁损坍塌，部分假山残存，残存部分与未拆除的围墙墙体相连，坍塌部分的假山上残留有与墙体相连的构件。

本院认为，本案系财产损害赔偿责任纠纷。原告主张二被告在拆除围墙中，对处于相邻关系的原告控制之下的假山构成了毁损，故应承担赔偿责任。据此，本院认为主张损害赔偿因就行为人存在侵权行为、该行为具有过错，权利人存在损害后果以及该过错行为与损害后果存在因果关系等进行举证。现各方对于假山毁损由于被告的拆除行为引起并无争议，即关于行为与后果的因果关系，予以认定。此外，双方对于以下几个方面存有争议，本院将逐一分析如下：

一、关于原告是否系适格的诉讼主体。现被告以涉案假山并未有权利证书明确其权属，也未能提供假山的建造规划许可证明文件，主张该假山属于违章建筑或者权利主体身份不明。本院认为，该假山属于原告享有土地使用权的地块之内，并自2013年至今一直由原告持续的、和平的占有、使用，原告对该假山具备利害关系，故可以提起本案诉讼。本案处理的系财产损害赔偿事宜，故即便假山属于违章建筑，也不会因本案的处理导致违章建筑的变相确权，故对于被告关于有关违章建筑或者权利主体身份不明的抗辩，不予采信。

二、关于被告行为是否存在过错。本案中，被告因城市有机更新的需要，对老旧围墙进行拆除行为本身并不存在过错。但本案围墙的拆除涉及相邻关系的处理，在相互毗邻的不动产所有权人或者用益物权人、占有人在行使其权利时应该收到一定的限制，在对自己的不动产进行使用或者处分时，应防止和避免损害相邻不动产之安全，如在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线、安装设备时，应避免危及相邻不动产，如未能尽到该注意义务，应认定为存在过错。本案中，被告嘉兴市总工会决定对其围墙进行拆除，应在拆除前及时排查围墙周围情况，将拆除时可能会对相邻不动产产生的影响纳入考量因素。法庭审理中，经法庭询问，被告嘉兴市总工会并未合理的尽到该注意义务，应存在过错。至于华伟公司，其将围墙拆除会危及到假山安全事宜第一时间向被告嘉兴市总工会的现场负责人聂秋根进行了报告，并经聂秋根通知后再进场施工，并且经法庭查明涉案假山与墙体相连，墙体一经拆除势必会引发假山的坍塌，故在此情形下华伟公司也无法从其专业的角度提供对假山的保护措施，故华伟公司履行了合理的注意义务，不存在过错。

三、原告主张的损失该如何确定以及在各方之间如何分担。现原告主张被告赔偿修复费用，经本院委托司法鉴定，该费用无法通过鉴定方式予以明确。鉴于原告在本案诉讼之前已经提起了两次诉讼，故本院从实质化解双方矛盾、减少当事人诉累角度，酌情按照原权利人浙江秀州置业有限公司出具的建筑安装工程发票，并结合假山的建造年代、本院现场踏勘的假山的毁损情况，酌情确定毁损部分的修复费用为80000元。关于该修复费用的分担，则应结合原、被告双方的过错综合予以认定。结合本院查明的事实，可以认定假山依附在围墙之上，并由构件与墙体相连，故在墙体进行拆除时，若未作任何加固或者防护，假山势必坍塌毁损，故作为假山的控制人应自行对假山进行加固防护，否则应对假山倒塌承担大部分责任。至于嘉兴市总工会，由于其在决定施工前并未对相邻关系进行摸底排查，并及时将拆除情况通知原告等，故对于围墙拆除中假山的倒塌应承担部分责任。鉴于此，本院酌情确定，由被告嘉兴市总工会赔偿原告上述80000元中的30000元，其余损失由原告自行负担。据此，依据《中华人民共和国物权法》第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告嘉兴市总工会于本判决生效后十日内赔偿原告****酒店管理有限公司损失30000元；

二、驳回原告****酒店管理有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由原告自行负担2750元、被告嘉兴市总工会负担550元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审　判　长　　白　燕

人民陪审员　　章建强

人民陪审员　　郭人枫

二〇二〇年五月二十三日

书　记　员　　沈英子