某某、鹤壁市豫兴煤机有限公司劳动争议二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）豫06民终722号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月21日出生，汉族，住鹤壁市山城区。 上诉人（原审被告）：鹤壁市豫兴煤机有限公司，住所地鹤壁市山城豫兴工业园区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南泰豫恒律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区豫兴煤机销售部，住所地鹤壁市山城区汤河路中段。 代表人：***，该销售部总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1975年9月2日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 被上诉人（原审被告）：鹤壁市山城区豫兴煤机市场销售部，住所地鹤壁市山城区石林镇南唐宋村路南。 代表人：***，该销售部总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1975年5月5日出生，汉族，住鹤壁市山城区。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。 上诉人***、鹤壁市豫兴煤机有限公司（以下简称豫兴煤机公司）因与被上诉人鹤壁市山城区豫兴煤机销售部（以下简称豫兴销售部）、鹤壁市山城区豫兴煤机市场销售部（以下简称豫兴市场部）劳动争议一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2018）豫0603民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案开庭进行了审理。上诉人***、上诉人豫兴煤机公司的委托诉讼代理人***、被上诉人豫兴销售部的委托诉讼代理人***、被上诉人豫兴市场部的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第一项至第四项，对第五项不服，应依法判令豫兴煤机公司支付***拖欠工资及拖欠工资差额106696.84元；2.本案一审、二审案件受理费由豫兴煤机公司承担。事实与理由：***于2015年6月在豫兴煤机公司上班，应依法支付拖欠工资及拖欠工资差额106696.84元。 豫兴煤机公司辩称，1.鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会山劳人仲案字（2017）第116号仲裁裁决书已经生效，该裁决书认定了豫兴煤机公司与***不存在劳动关系。本案一审法院作出与生效裁决完全相反的判决没有法律依据，违反了一事不再理原则。2.豫兴煤机公司与豫兴销售部都具有独立的运营资格，***与豫兴销售部签订的劳动合同合法有效，***与豫兴销售部存在劳动关系。豫兴煤机公司将销售业务通过签订承包协议的方式交由豫兴销售部，系正常的企业管理方式，并不实际管理豫兴销售部的人员。豫兴销售部在承接豫兴煤机公司业务过程中，豫兴煤机公司支付费用，并不代表豫兴煤机公司实际管理豫兴销售部的人员。至于为工作需要所签订的运输协议、检查报告、快递清单等工作手续，有***的签字，恰恰证明了豫兴销售部承接了豫兴煤机公司对外销售的业务，以豫兴煤机公司的名义为客户服务。根据承包协议约定，豫兴煤机公司通过银行卡转入***的工资也是豫兴煤机公司履行承包合同的积极表现。 豫兴销售部辩称，1.***请求支付失业金过高，不符合法律依据。***在豫兴销售部工作不到两年，应该支付四个月失业金。2.***请求的经济补偿金过高，***在豫兴销售部工作不到两年，应支付不到两个月的经济补偿金。3.***请求支付加班工资不符合法律规定，***在豫兴销售部的工作性质是不定时工作，没有规定员工工作时间，故***对加班工资的请求没有事实法律依据。4.***请求的工资差额及工资拖欠不符合事实依据和法律依据，月出勤天数不够，单位没有义务开付工资，且只保护申请人一年期限的权利。***的请求没有事实依据，于法不能成立，应依法驳回***的请求。 豫兴市场部辩称，***请求与豫兴市场部没有关系。 豫兴煤机公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.判决***与豫兴煤机公司不存在劳动关系，驳回***对豫兴煤机公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由***承担。事实与理由：一审认定的豫兴煤机公司与***存在劳动关系没有事实依据。 ***辩称，考勤表、上岗证等证据可以证明***与豫兴煤机公司之间存在劳动关系。 豫兴销售部辩称，豫兴煤机公司的上诉主张成立。 豫兴市场部辩称，豫兴煤机公司的上诉与豫兴市场部没有关系。 ***向一审法院起诉请求：1.解除***与豫兴煤机公司之间的劳动关系；2.豫兴煤机公司支付***失业金15360元（1600元／月×12个月×80%）；3.豫兴煤机公司支付***经济补偿金10952.17元（按2016年河南省电力行业月平均工资5476.1元／月×2个月）；4.豫兴煤机公司支付*****日加班工资12086.4元（按日工资251.8元／天×2天×12个月×200%）；5.豫兴煤机公司支付***2015年6月至2017年4月期间拖欠的工资差额106696.84元（应支付125950.3元-已支付19253.46元）。 一审法院认定事实：自2015年6月9日起，***即向豫兴煤机公司提供劳动，其劳动内容为设备安装调试工作，***的工作地点由用人单位指派，并在工作中以豫兴煤机公司的名义对外开展活动，其工资由豫兴煤机公司发放。根据工作信息报告及工资表显示，***在工作期间存在**日加班的情形。豫兴煤机公司未向***支付2017年1月至2017年3月期间的工资。 ***曾于2015年7月13日与豫兴销售部签订一份履行期限为2015年7月13日至2018年7月12日的劳动合同。 本案***曾以本案豫兴煤机公司为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，主张被申请人豫兴煤机公司向其支付生活费、失业救济金、经济补偿金、加班工资、拖欠的工资。经审理，2017年6月22日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会以申请人***提交的证据不能认定其与被申请人豫兴煤机公司存在劳动关系为由作出山劳人仲案字[2017]第116号仲裁裁决：申请人***的申请请求不予支持。申请人***不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼，一审法院于2017年7月7日受理该案。***主张：1.确认***与豫兴煤机公司之间存在劳动关系；2.豫兴煤机公司为其补缴社会保险费；3.豫兴煤机公司向其支付拖欠的工资、经济补偿金、无法享受失业保险待遇的损失。2017年8月24日，该案***向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2017年8月25日作出（2017）豫0603民初1060号民事裁定：准许***撤诉。 2017年9月19日，本案***以本案豫兴煤机公司、豫兴销售部、豫兴市场部为被申请人向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，其主张：1.解除劳动关系；2.被申请人向其支付失业金、经济补偿金、加班工资、工资差额及拖欠的工资。2017年9月25日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会受理该仲裁申请，并于2017年9月30日将该仲裁申请书副本送达三被申请人。经过审理，2018年1月15日，鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2017]第301号仲裁裁决：一、被申请人豫兴销售部支付申请人***失业金、经济补偿金及工资；二、申请人***的其他申请请求不予支持。 鹤壁市社会保险失业管理局向一审法院出具证明：***在2015年6月至2017年4月期间未查询到失业保险的参保信息。 根据国家企业信用信息公示系统（查询时间2018年1月22日）显示，豫兴煤机公司、豫兴销售部、豫兴市场部的业务范围存在交叉。 一审法院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护，用人单位和劳动者亦应依法履行相应的义务。 一、关于解除劳动关系。***认为其与豫兴煤机公司之间存在劳动关系，并主张因豫兴煤机公司未向其支付工资而要求解除与豫兴煤机公司之间的劳动关系；豫兴煤机公司认为其与***不存在劳动关系；豫兴销售部认为***与其存在劳动关系。 （一）关于劳动关系的归属。劳动关系的本质特征要求在劳动者与用人单位之间形成付出劳动与支付报酬、接受管理和实施劳动管理的关系。即劳动者被招收为用人单位的成员，劳动者和用人单位之间产生职责上的从属关系，劳动者对内享有本单位职工的权利并承担本单位职工的义务，对外以本单位的名义从事生产经营活动。 本案中，首先，***提交的运输协议、发货清单可以认定***对外以豫兴煤机公司的名义从事生产经营活动，豫兴销售部提交的***日常工作信息报告（***亦认可），豫兴销售部对该日常工作信息报告中显示的“公司”字样亦未作出合理说明；其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然豫兴销售部与***之间存在着书面劳动合同，但***向豫兴销售部提供劳动、双方履行该份劳动合同的内容以及***与豫兴销售部之间的接受管理和实施管理即双方之间职责上的从属关系本案现有证据均无法认定；再次，虽然本案中豫兴销售部提交了其与豫兴煤机公司之间签订的承包协议，但并未提交与该份承包协议相对应的支出凭证、往来票据予以相互印证，亦未能举证证实***知晓该承包关系，且结合认定的有效证据可知，***对外以豫兴煤机公司的名义从事生产经营活动，故作为劳动者的***在工作中有理由相信其为豫兴煤机公司提供劳动，并接受豫兴煤机公司的管理。 综上，***与豫兴销售部之间不存在劳动关系，***与豫兴煤机公司自2015年6月9日起存在劳动关系。 （二）关于劳动关系的解除。***与豫兴煤机公司之间存在劳动关系，且该劳动关系亦应予解除，其理由是：***与豫兴煤机公司之间的劳动关系存续期间，作为用人单位的豫兴煤机公司未向***支付2017年1月至2017年3月期间的工资，故作为劳动者的***有权提出解除双方之间的劳动关系，且***在劳动仲裁及诉讼阶段均以该项理由主张解除劳动合同关系，因此，***主张解除劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的劳动者告知解除的情形，即劳动者将解除劳动合同关系的意思表示告知用人单位，劳动合同关系即宣告解除。本案***于2017年9月19日向鹤壁市山城区劳动人事争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请中包含了解除劳动合同关系的相关内容，且该仲裁申请书副本于2017年9月30日送达用人单位本案豫兴煤机公司，即***解除劳动合同关系的意思表示于2017年9月30日已送达本案豫兴煤机公司。综上，认定***与豫兴煤机公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除。 二、关于失业金。在劳动关系存续期间，劳动者、用人单位按规定缴纳失业保险费，当劳动者非因本人意愿失业后，劳动者有权利享受失业保险待遇，若用人单位未履行缴费义务，而导致劳动者在非本人意愿失业后无法享受失业保险待遇，其必然产生相应的损失，故失业保险金与失业保险金损失之间的不可分性不言而喻。 本案中，如前所述，***与豫兴煤机公司之间的劳动关系于2015年6月9日—2017年9月30日存续，在此期间，作为用人单位的豫兴煤机公司未为***缴纳失业保险，导致***不能享受失业保险待遇、领取失业保险金，故该部分损失应当由豫兴煤机公司负责赔偿。又因在此期间内，***自2017年4月之后未再向豫兴煤机公司提供劳动，故酌定***应享受5个月的失业保险待遇，参照《河南省失业保险条例》第二十一条、第二十三条、第四十六条，并结合鹤壁市山城区最低工资1720元／月（2017年10月至今）的标准，豫兴煤机公司应向***支付的失业保险金损失为：1720元／月×5个月×80%=6880元，超出部分不予支持。 三、关于**日加班工资。首先，从***的日常工作信息报告以及可与***工资款银行账户交易明细相对照的工资单中可以看出，***于2015年7月至2016年1月、2016年3月、2016年6月至2016年12月存在**日加班的情形；其次，因在上述月份内，***的日工资标准并不一致，且***主张的以251.8元／天作为其日工资标准亦无事实依据，故结合庭审中各方当事人均认可的***月平均工资1995元／月的标准，确定其日工资标准为91.72元／天（1995元／月÷21.75天）；再次，因***主***煤机公司向其支付24天的**日加班工资，故豫兴煤机公司应向***支付的**日加班工资为2201.28元（91.72元／天×24天），超出部分不予支持。 四、关于经济补偿金。首先，作为用人单位的豫兴煤机公司未向***支付2017年1月至2017年3月期间的工资，故作为劳动者的***有权提出解除双方之间的劳动关系，且该种解除劳动合同关系的情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定的用人单位应当支付经济补偿金的法定情形；其次，双方之间的劳动关系建立于2015年6月9日，故经济补偿金的起算点应为2015年6月9日，如前所述，***与豫兴煤机公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除，但2017年4月之后，***未再向豫兴煤机公司提供劳动，故经济补偿金的截止时间应为2017年3月，且庭审中各方当事人均认可的***月平均工资1995元／月，故豫兴煤机公司应向***支付的经济补偿金为1995元／月×2个月=3990元，超出部分不予支持。 五、关于支付拖欠的工资差额。***在劳动仲裁阶段及其向一审法院提交的起诉状中主张本案豫兴煤机公司向其支付工资差额及拖欠的工资，庭审中，其将该项诉讼请求明确为豫兴煤机公司向其支付拖欠的工资差额。***主张以河南省人身损害赔偿标准中电力、燃气及水的生产和供应行业年平均工资65713元／年为依据，计算其月工资为5476.1元／月，***认为应以5476.1元／月的月工资标准乘以23个月减去已向其支付的工资数额即为应支付拖欠的工资差额。本案现有证据可以认定豫兴煤机公司存在拖欠***工资的情形，但***要求以其主张的标准向其支付拖欠的工资差额的请求无事实及法律依据，依法不予支持。 一审法院判决：一、***与鹤壁市豫兴煤机有限公司之间的劳动关系于2017年9月30日解除；二、鹤壁市豫兴煤机有限公司于判决生效之起十日内支付***失业保险金损失6880元；三、鹤壁市豫兴煤机有限公司于判决生效之起十日内支付*****日加班工资2201.28元；四、鹤壁市豫兴煤机有限公司于判决生效之起十日内支付***经济补偿金3990元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由鹤壁市豫兴煤机有限公司负担。 在二审中，***向本院提交了以下证据：鹤壁市电业局签发的电工进网作业许可证一份、特种作业人员操作证两份。拟证明***在豫兴煤机公司的工作内容是电力设备安装，工资标准应参照该行业标准。经当庭质证，豫兴煤机公司对上述证据真实性提出异议，认为证件存在过期无效的可能，并且与本案无关。豫兴销售部对上述证据提出异议，认为***在与豫兴销售部签订合同时没有出具，与本案无关。豫兴市场部认为上述证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，***二审中提交的上述证据，不能证明***的上诉主张，故本院对上述证据的证明力不予确认。经审查当事人一审中的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院二审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：关于本案中***与豫兴煤机公司之间是否存在劳动关系的认定问题。本案中，虽然豫兴销售部与***签订有劳动合同，但确定本案劳动关系的归属，不应简单从劳动者与用人单位是否存在书面劳动合同来分析。综合认证本案的证据，***提交的运输协议、发货清单等可以认定***对外以豫兴煤机公司的名义从事生产经营活动，豫兴销售部提交的***日常工作信息报告中显示出“公司”字样，***上岗证落款单位为豫兴煤机公司。作为劳动者的***在工作中有理由相信其为豫兴煤机公司提供劳动，并接受豫兴煤机公司的管理，双方之间存在事实劳动关系。故一审法院综合本案有效证据，认定***与豫兴煤机公司双方之间存在劳动关系并无不当。关于本案中***请求的豫兴煤机公司应支付***拖欠工资及拖欠工资差额106696.84元问题。一审庭审中，***已经明确该项请求为请求判决支付拖欠的工资差额106696.84元，计算方式为按照2016年河南省电力行业平均工资标准计算，扣减已支付19253.46元，欠106696.84元。关于该项请求，上诉人***提交的证据并不能证明其工资标准应当依照河南省电力行业平均工资标准来计算，故***该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于本案一审、二审诉讼费用的负担问题。诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。故本院依此原则确定本案诉讼费用的负担。 综上所述，***、豫兴煤机公司双方的上诉请求均不能成立，本院不予支持。鹤壁市山城区人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人鹤壁市豫兴煤机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　杨　波 审判员　　*** 二〇一八年六月二十六日 书记员　　闫　婷 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。