某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6945号

上诉人（原审原告）：***，男，1977年10月5日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：韩建华，贵州舸林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月16日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：林志嵩，贵州铭和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：七冶建设集团有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市白云区白云南路188号。统一社会信用代码915200006754090663。

法定代表人：吴俊，董事长。

委托诉讼代理人：纪蔺轩，公司员工。

被上诉人（原审被告）：贵州钢绳（集团）有限责任公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区桃溪路47号。统一社会信用代码：9152030021478172X9。

法定代表人：王小刚，董事长。

被上诉人（原审第三人）：***，男，1978年8月5日出生，汉族，住贵州省绥阳县。

上诉人***诉因与与被上诉人***、七冶建设集团有限责任公司（以下简称七冶公司）、贵州钢绳（集团）有限责任公司（以下简称钢绳公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2021）黔0302民初7268号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决依据《报告》及《对“***结算退场报告”的处理意见》（以下简称“处理意见”）即认定***与上诉人于2016年10月1日解除了合同（即分包协议），系错误的。上诉人提交的《报告》仅仅是向七冶公司提出停工退场的意愿，“处理意见”也仅仅是七冶公司向***回复的意见，并非“决定”，是提供给***的参考，且是否解除七冶公司也无决定权，分包协议的相对方是***和***，因此解除合同（分包协议）必须在***及***之间进行。***提供的“2016年8月25日--2019年9月30日《七冶贵绳项目土石方工程量统计表》”是***单方面制作，并无***签字确认，不能达到证明***与上诉人已结算退场具有法律上的因果关系。上诉人之所以提交《报告》，是因涉案工程进度款不到位，***向上诉人讲通过向七冶公司提交退场报告的方式施压讨要进度款的行为。另，为了证明上诉人实际履行分包协议至2017年2月初，上诉人还提交了全部施工的工程量清单、施工用柴油发放清单等证据，并有当时聘任的工程管理人员现场作证，证明2016年10月1日至2017年2月初期间的涉案工程仍然为上诉人组织施工，且上诉人与第三人***于2017年1月14日还签字确认了涉案工程从2016年8月2日至2017年1月12日期间的《结算单》。前述证据均能清楚准确证明上诉人与***就涉案工程并未于2016年9月30解约，且一直施工至2017年2月初。二、第三人***系***追加进入本案诉讼，***与本案并无直接关联性，不应作为本案第三人参与诉讼，即使追加，其在第一次庭审中和***均陈述上诉人在涉案工程中已中途退场，之后***又与***形成了承包关系，继续施工至工程完工，且已经进行结算，有结算依据（只是未带来），只是在第2次质证时，当上诉人提供其与***签字确认的截止2017年1月12日的《结算单》以及其他运输清单等证据后，***又改口称才知晓上诉人已中途离场，***与***的陈述前后矛盾，故当然不能作为定案依据，由此可见，***与***在2021年6月23日补充签署的《工程结算协议书》，明显是虚假证据，恶意混淆事实，损害上诉人合法权益的行为。三、上诉人施工工程量可以通过计算得出，一审中***已在庭审中陈述其向七冶公司承包的工程，一开始就全部承包给了上诉人，只要查实了上诉人并未中途解除合同，***向七冶公司最终的工程量即上诉人的工程量，依据（2020）黔0302民初13785号民事判决书记载的内容，七冶公司已向***支付了工程款14151046.00元，仅以此确认之数据，按***与七冶公司间的合同单价22.8元/方，14151046÷22.8=620659.9方，那么上诉人的施公工程量即为620659.9方，折算总工程款为620659.9×20.1=12475264.20元，该数据也和刘顺江的诉请金额接近。四、一审判决对上诉人支付的50万保证金不予确认存在错误认定。上诉人根据《分包协议》，有交付50万元保证金的义务，保证金是上诉人能够进场施工的必要条件，因此上诉人将50万保证金先交给了***，***以自己的身份向七冶公司缴纳了50万元保证金，是因为***与七冶公司之间存在合同关系，只有以***的名义向七冶公司交款才具有效力，七冶公司才认可。但实际支出者是上诉人，故收据最终由上诉人持有，是因为***交款后因上诉人才是实际出资人，才将保证金收据交给了上诉人，这也是符合情理和实际情况的。

***答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、对退场的问题，***于2016年9月30日书写了退场结算报告，七冶项目部于2016年101就给出处理意见，同意***退场并进行结算。上诉人自愿书写退场结算报告是其真实意思表示，我方也表示同意其退场，双方对解除达成了共识。二、***的陈述有虚假的成分只是上诉人的一方之言，上诉人未举证加以证明。三、关于工程量，一审中上诉人出示13785号民事判决，该判决现在未生效，且判决被撤销，案件已被发回重审，故该判决不能作为本案证据。四、上诉人提供的第三方测绘报告，只是其自己委托进行的测绘，无直接证据证明测绘的范围是上诉人施工的范围。且我方有证据证明测绘的范围系***施工，如是上诉人施工的，应提供相应证据证明。五、保证金问题，我方在一审中提交了银行流水，即50万保证金系冯个人账户向七冶公司支付，上诉人辩称是其让***转交的，但上诉人未举证加以证明。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉。

七冶公司辩称：一、我司给***的回函，是处于协调目的才出具，至于***和***之间是否构成附件图的解除通知，需要双方进行判定。二、因该项目合同关系从始至终都只是对接***，保证金是向***收取的。

***答辩：我没有作虚假陈述。

钢绳公司在二审期间未发表任何意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令***及七冶公司立即向***支付5000000元，并从起诉之日起按年息6%向***支付资金占用利息支持偿清全部欠款之日止，钢绳公司在未付工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费由***、七冶公司、钢绳公司承担。

一审认定事实：2013年11月26日，***（乙方）与被告***（甲方）签订了两份协议，其中一份为《分包协议》，载明：“经甲乙双方友好协商，就八七异地技改土石方达成如下协议：一、由甲方将八七异地技改土石方工程分包给乙方进行施工；二、施工单价为不含税每立方米贰拾元零壹角（20.1元）；三、分包协议签订之日五日内由乙方交保证金伍拾万元（500000.00元）给业主，归还日期按业主规定执行；四、付款方式：按进度付款，额度按工程进度的80%支付；五、施工期间安全事故一切由乙方负责；六、合同共两份，各执一份，共具法律效力。未尽事宜双方协商解决”。另一份为《协议》，载明：“经甲乙双方真诚协商，就八七异地技改工程土石方达成如下协议：一、由甲方负责协调与项目部的工作及工程款结算；二、由乙方负责该工程的施工工作；三、甲方与业主签订的合同单价为贰拾贰元捌角（22.80元），此价为含税价，甲方与乙方结算价为贰拾元零壹角（20.10元）；四、甲方应按业主支付进度款同时支付乙方工程款；五、此合同一式两份，双方各执一份，共具法律效力”。以上《分包协议》系***提交，并称其按照该协议缴纳了500000元的保证金，且提交了七冶公司收到***保证金50万元的《收据》一张；《协议》系***提交，被告***称双方实际系按照《协议》内容履行，且保证金系***本人向七冶公司交付，并提交了由***向七冶公司汇款500000元的中国建设银行电汇凭证一张，该凭证中“附加信息及用途”载明“八七异地技改项目土石方保证金”。

以上协议签订后，***即组织工人施工，不久后停止施工，***亦向***结清工程款。2016年8月，恢复施工后，***又组织工人进场进行土石方平场施工，且将其中的土石方开挖及运输承包第三人***进行，双方于2016年9月22日补签《土石方挖运合同》，其中***为发包方、甲方，第三人***为承包方、乙方；约定甲方将七冶贵绳搬迁工程土石方挖运委托乙方进行，计量方式为：挖机装车按实际测量方量3.6元/方计算，运输按车辆实运方量2.9元/方计算；甲方提供挖掘机所用柴油，单价按市场价，用油从工程款中扣除等等。

***从***承接的工程，实际系***从七冶公司处承包而来；而七冶公司又是从案外人贵州钢绳股份有限公司处承包而来。在施工过程中，七冶公司建立了七冶贵绳工程项目部，***（分包方、乙方）与七冶贵绳工程项目部（承包方、甲方）于2016年8月13日签订的《分包协议》中约定的工程名称为贵州钢绳股份有限公司异地搬迁技改项目平场工程，单价按照22.8元/m3计算等。就该项目工程款，***于2020年11月6日提起诉讼，要求七冶公司支付工程款等，经（2020）黔0302民初13785号民事判决书，判决七冶公司向***支付工程款、利息及垫付税款等；七冶公司不服提起上诉，现在二审审理过程中。

2016年9月30日，***向七冶项目部手写出具《报告》一份，载明：“从9月15日以来，由于爆破问题，使得我方施工难度大，原因是爆破的石料超出1.2米的大石料过多，使得无法装载运输，无法开挖，我施工方一直以来多次向指挥部汇报，但一直未能得到解决，严重造成我施工方进度受影响，机械搁置，造成费用成本增加，如10月1日不能解决，我一队施工方将停业作业，结账退场。特此申请”。七冶贵绳项目部接到该报告后，于次日向***施工队发出一份《对“***结算退场报告”的处理意见》，载明：“你队现场施工班组负责人***于9月30日给我项目部的“结算退场”报告，经我项目部研究决定：一、***组织施工期间，工程质量、进度、管理等方面存在诸多问题，受到业主、监理单位及我项目部管理人员的多次批评指正，而***不服从管理，不思整改，反将自己存在的问题推诿给项目部。二、***“结算退场”报告是9月30日提交给我项目部的，却要项目部10月1日解决问题，显然是出于恶意进行刁难，毫无诚意。三、鉴于以上两点，经项目部研究，同意***结算退场的申请，其结算日期及工程量截止9月30日为止。（工程量以项目部根据各施工队每日上报的量统计为准）。四、工程施工中，临阵换马乃为行业大忌，希望你队与***做好结算、施工管理等方面的衔接、协调和配合工作。管理人员及机械施工人员宜采取能用则用、能留则留、有利施工的原则，保证交接工作的平稳、顺利的进行，并做好立即组织恢复施工的工作。五、责成***施工队出具书面承诺，保证切实承担起应尽的责任，排除一切干扰，严格履行合同，如若达不到我项目部的管理要求，视为你队违反合同，按合同规定予以处罚，并予以清退。特此通告”。2016年10月2日，***与项目部就2016年8月25日-2019年9月30日期间的土石方工程量进行统计，形成《七冶贵绳项目土石方工程量统计表》，其统计方量为254800m3；但***并未在该统计表中签字。

2016年10月1日过后，平场工程的土石方开挖及运输仍然由第三人***进行，且原施工过程中的管理人员仍然系***聘请的人员。2017年1月24日，***向***支付了部分工程款，并直接向管理人员支付了工资。

审理中，***称2016年10月1日后的工程款系结算给第三人***，提交了其与第三人***之间于2021年6月25日补充签订的《工程结算协议书》、以及向***付款的收条及部分转款凭据等，称向第三人***支付的工程款系按照与***之间签订的合同中约定的单价20.1元/立方米进行结算的，就2016年10月1日后的工程款、已经向第三人***支付2260000元，目前尚欠第三人***的工程款为590000元。第三人***称在本案审理过程中才知道***与***之间解除了合同关系，对于2021年6月25日补充签订的《工程结算协议书》中载明的事实，以及与***进行结算、***已经向其支付工程款2260000元、尚欠其工程款590000元的事实均无异议。

此外，就***与第三人***之间的问题，***提交了与第三人***之间于2017年1月14日签订的《结算单（八七厂平场工程）》，载明：“汽车运输总方量（2016.8.2.-2017.1.12.）692581方×2．9元=2008485元；运输用油394381元，挖机用油797039元，另外卡特320用油90796元，神钢350用油89134元；总挖方暂定52万方最终以七冶结算实际方量为准，另超挖龚义、杨桥方量以双方认可方量结算；注：总挖方量的单价以3.6元/方，另清表以七冶结算后另行协商，***临时租用***挖机80小时每小时300元，共计24000元，***已支付***750000元”。之后，二人就未再进行结算，且***向第三人支付750000元后就未再付款。

审理中，***称其在2016年12月左右出场，之后只有部分扫尾工程未完成。***就其主张的工程款，并未直接与***进行结算，其主张价款5000000元，提交了《***工程款计量明细》，包括以下内容：1、二工区开挖方量430754立方米、异地扩建前期开挖方19912.8立方米、二区边坡开挖方量15065.5立方米、二区遗留地块部分开挖方量4493.9立方米，按照20.1元/立方米计算；2、二工区开挖清表面积288916.3平方米，按照市场价3元/平方米计算；3、暗沟工程130000元，油款补贴80000元；4、工程保证金500000元。以上合计价款为13038295.52元，累计已经支付8038295.52元，尚欠5000000元。***对其主张的第1项、第2项中的方量来源于施工过程中其自行委托的遵义市梦桦测绘有限责任公司测量的方量，对于第3项称系口头约定，无证据予以证明。***对于原告主张的方量等均不予认可，称因***于2016年10月1日退场后，其实际与第三人***进行结算。

庭审后，***就***辩称的诉讼时效问题，提交了***和***及其他工人分别于2019年1月29日、1月31日到八七厂办公室（即贵州钢绳股份有限公司办公室）要求支付工程款的四段手机录像视频。

一审法院认为：案外人贵州钢绳股份有限公司将其异地搬迁技改项目平场工程承包给七冶公司进行施工，七冶公司又将部分工程分包给***施工，而***又交给***施工，***又将其中的土石方开挖及运输承包第三人***施工的事实清楚。***提供的视频资料显示，***在2019年1月29日、31日两次就工程款问题到八七厂办公室（即贵州钢绳股份有限公司办公室）要求解决，且本案土地平场工程的发包方即贵州钢绳股份有限公司，说明***当时都在主张本案工程款，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”以及第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形”的规定，***的起诉并未超过诉讼时效期间，对***关于诉讼时效的辩解理由不予采纳。

***要求***支付其工程款及保证金。关于保证金500000元：***虽然提交了保证金的收据，但该收据中的交款人系***，且500000元保证金系***通过银行转款方式向七冶公司支付，***并无证据证明其向***支付保证金后由***向七冶公司转款的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对***主张该500000元保证金由其本人支出的事实不予认可，对***要求***向其退还保证金500000元的诉讼请求不予支持。

关于工程款4500000元：首先，***于2016年9月30日向七冶贵绳项目部提交《报告》中称“如10月1日不能解决”、“将停业作业，结账退场”；次日，七冶贵绳项目部向***施工队发出的《对“***结算退场报告”的处理意见》中明确“同意***结算退场的申请，其结算日期及工程量截止9月30日为止”以及“管理人员及机械施工人员宜采取能用则用、能留则留、有利施工的原则，保证交接工作的平稳、顺利的进行，并做好立即组织恢复施工的工作”等内容，说明***同意且已经于2016年10月1日解除与***之间的合同后，留下其他施工即管理人员继续施工的事实，是符合情理的。其次，***基于以上情况，将2016年10月1日后的工程款结算给第三人***，也向其他管理人员支付了工资，说明***的履行行为系按照与***解除合同后进行。第三，第三人***与***于2017年1月14日签订的《结算单（八七厂平场工程）》中对二人之间于2016年8月2日-2017年1月12日期间的开挖、运输方量等进行结算，且第三人明确表示其在本案审理过程中才知道***与***之间解除合同的情况，与***所称的于2016年10月1日过后直接与第三人之间履行与***的合同的事实是相矛盾的，也就是说，若第三人***在2016年10月1日后与***履行二人之间于2016年9月22日签订的《土石方挖运合同》，那第三人就不可能和***之间直接产生合同关系；但事实上，第三人***既与***就2017年1月12日之前的方量进行结算，又与***就2016年10月1日后的工程款进行结算直接领取工程款。第四，***与***之间并未直接就工程款进行结算，***主张的工程款中的方量系其自行委托他人测量作出，其余部分***并未举证证明，且***称其在2016年12月左右出场后还有部分扫尾工程未完成，该未完成部分应当是多少亦不能确认。因此，在***提出解除合同的报告后，***有理由对***要求解除合同的请求予以认可，且报告***就案涉工程实际已经履行了部分工程款的支付义务，同时，***就其主张的工程款并无充分证据予以证明，故对***要求***支付其工程款4500000元的诉讼请求不予支持。

***要求七冶公司与***承担共同支付责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在***是否差欠原告工程款以及差欠工程款并不明确的情况下，以及七冶公司和***之间关于工程款问题还未明确的情况下，***的该项主张无事实基础，不予支持。

***要求钢绳公司承担责任，钢绳公司并非实际发包方，***的该项主张无事实基础，不予支持。

综上，为保护民事主体的合法权益，维护社会和经济秩序，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费（已减半收取）23400元，由***承担。

二审期间，上诉人***向本院提交了如下证据：

1.土石方平场设计图纸，拟证明***在第二次开工后的施工量为542688.3方（包括填方和挖方）。***质证认为：真实性不认可，无七冶公司、设计单位、监理单位以及***的签章，是白图，无法达到上诉人的证明目的。七冶质证认为：上诉人提供的图纸没有我公司的盖章，对该证据不予认可。***质证认为：对图纸不知晓。

2.申请了证人陈某出庭作证（遵义市梦桦测绘有限责任公司总工），拟证明土石方平场设计图纸中方格网部分的工程量就是***施工部分的工程量。***质证认为：证人证言不能达到上诉人的证明目的，证人陈述出具该测绘图纸是***委托的，明显和施工结算惯例违背。正常的结算方量是以现场签证，签证是由***签字、监理签字、甲方确认的签证单为结算依据，且证明实际施工人是谁。而上诉人用无甲方、监理、冯签字的测绘图作为其完成施工的证据不符合建筑施工方量的常识。证人也在一审中陈述“谁出钱，我就去测绘，而不管其是否做了工程”，表明***提交的测绘图无法证明其完成了施工范围。七冶公司质证认为：1.测绘公司分别接受各方委托属于正常的商业范围，是否有重合或设计保密都是测绘公司自身行为，不能代表双方有重合就一定关系；2.施工是持续性行为，变动很多，测绘图不能代表实际施工的工程量，由谁委托测绘图，不能代表其就进行了实际的施工。***对该证人证言未发表意见。

3.申请了证人陈某出庭作证王孝吉出庭作证，拟证明***施工时间一直延续至2017年2月。***质证认为：该证人证言达不到***的证明目的，首先，该证人的工资是我方发放，有证据证明；其次，证人已经陈述现场管理不是***，而是七冶公司的人员。七冶公司和***对该证人证言未发表意见。

被上诉人***在二审期间向本院提交了如下证据：

1.申请证人马越出庭作证（七冶项目部经理），拟证明***从2016年10月1日以后便退场，并未出现在施工现场，其与***之间的合同关系已经解除。***质证认为：证人证言陈述不实，七冶的回复意见是直接指向***，并未指向***，七冶回复也只是一种意见，不产生实际的法律后果，***施工至2017.2月。七冶公司和***对该证人证言均无异议。

2.2017年1月至2018年12月31日期间的银行流水，拟证明***于2016年10月1日退场后，后续施工是***直接安排***完成，工程款也是***直接支付给***的。***质证认为：对真实性无异议，***和***之间的转款关系，不能证明是案涉工程的款项，也不能证明杨顺是在2016年9月30日就退场的。七冶公司质证认为：不属于新证据。***质证认为：所有款项都是本案的工程款，其陈述其与和***无其他经济往来。

二审证据认证，对***提交证据：1.***提交的设计图纸，因无被上诉人以及相关单位签字或盖章确认，且结合证人陈某的证言关于“系***委托测绘”的陈述，故对其真实性，本院不予采信，也达不到***关于工程量的证明目的。2.王孝吉的证言中，因对***施工的起止时间并不全然清楚，故不能足以证明***实际施工时间。上诉人在二审中提交的证据和申请的证人证言，因缺乏证据三性，本院不予采信。

对***提交的证据：1.银行流水，因***对真实性无异议，本院确认，虽然***有向***支付费用的情况，但仅凭该证据尚不足以证明***于2016年9月30日便已经退场的事实，对于***主张的退场问题，应当结合其他证据予以分析认证。2.关于马越的证言，其对2016年10月1日作出《对“***结算退场报告”的处理意见》的陈述与客观事实相符，应予采信，但因该处理并非直接送达给***，而是交给***，且该处理意见也不能直接导致***与***解除合同的结果，是否解除，还需以***于2016年10月1日以后是否仍然继续组织施工，是否对之后的工程予以管理，是否向工人或班组支付过工资等事实予以综合认定。综上，***在二审中提交证据真实性予以确认，但达不到其证明目的。

二审中查明，***起诉七冶公司的建设工程分包合同纠纷，一审法院作出（2020）黔0302民初13785号民事判决后，七冶公司不服，向本院提起上诉，该案已由本院作出（2021）黔03民终3757号民事裁定，将该案发回重审，本案现正在审理过程中，尚未终结。

另，***在二审中提出要求对已完成工程量及价款进行鉴定的申请。

二审查明的其余事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉50万元保证金是否系***实际缴纳？2.***主张的工程款应否予以支持？

针对第一个焦点。***和***除签订《分包协议》外，还签订了另一份《协议》，两份协议的落款时间均为2013年11月26日，二人也均认可两份协议上的签名，在两份协议关于税费和保证金的内容约定不一致的情况，符合双方真实意思表示的协议有且只有一份，对此，双方各执一词，由此可见，***和***之间必然有一方并未如实陈述案件事实，有违诚信。故仅从证据来看，***提交的向七冶公司的银行转账凭证以及七冶公司出具的收款收据，较之***持有收款收据原件，证明力更强，也具有较高的盖然性，***仅以持有收款收据为由，在没有提供其他任何证据证明该50万元系***向***支付后，由***再支付给七冶公司的情况下，根据举证责任原则，***应当承担举证不能的不利后果，故对***主张该款系其出资的事实，本院不予采信。

针对第二个焦点。***虽然与***存在合同关系，但作为原告，在主张工程款时，应当提供相关证据加以佐证，但从其在一、审中提供的计算图、设计图、运输记录等证据来看，均不足证明其实际具体完成了多少工程量，其主张的工程款数额没有充分证据支撑，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不理的后果”之规定，

故对***要求***支付工程款的诉请，本院依法不予支持。***虽然在二审中向本院提交了鉴定申请，但因对其完成工程量并无相应的签证单、收方单等基础证据佐证，结合土石方开挖的工程特殊性和隐蔽性，即使进行鉴定，根据现有证据也难以确定工程量，故对***要求工程量鉴定的申请，本院不予准许。

最后，关于***和***的合同是否已经解除的问题。虽然***是和***签订的合同，但从***于2016年9月30日出具的报告来看，其对象是七冶项目部，由此可见，***已经明确表示了退场的意见，有欲解除合同的意思表示，七冶项目部在收到此报告后，基于与***的合同关系，向***施工队下发的处理意见也是直接对***报告的回应和处理。***在收到该处理意见后，组织施工班组继续施工，并直接向班组以及工人支付工资和费用，该行为已经表明***对***退场的事实或解除合同的意愿是接受和同意的。同时，***认为在2016年10月1日仍然在工程现场，但从其提供证据来看，尚不足以该事实，且在二审期间，也明确表示在2016年10月1日并未实际向***或其他班组以及工人支付过任何费用，故***认为其一直施工到2017年2月的主张缺乏事实依据，也无证据支撑，故本院认定***和***的合同关系已于2016年10月1日通过默认的事实行为已经予以解除。

七冶公司和钢绳公司均不是***的合同相对方，***无权要求七冶公司和钢绳公司承担任何的案涉工程款。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月一日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹