某某、烟台市信达建筑安装工程有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）鲁民申543号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：冯玉平，男，1972年2月6日出生,汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台市信达建筑安装工程有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区幸福七村。

法定代表人：吕从彬，总经理。

委托诉讼代理人：李殿功，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：陈国强，山东君孚律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：巴中市中成建筑安装劳务有限公司，住所地四川省巴中市巴州区南坝。

法定代表人：施玖辰，董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：冯玉明，男，1968年8月22日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。

再审申请人冯玉平因与被申请人烟台市信达建筑安装工程有限公司（以下简称信达公司）、巴中市中成建筑安装劳务有限公司（以下简称中成公司）、冯玉明劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

冯玉平申请再审称，原审判决适用法律错误。二审判决认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用本案属于法律适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。2010年5月4日，信达公司与中成公司签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，2010年6月10日，中成公司与冯玉平签订了《模板施工工序承包协议》，约定将信达小区33号、35号楼及相应网点房和地下车库模板施工工序作业交由冯玉平承包施工，后冯玉平就上述工程进行了施工。冯玉平作为实际施工人，要求发包人信达公司在欠付工程价款范围内对实际施工人冯玉平承担责任符合法律规定，二审判决认定该条规定系针对非法转包、违法分包的情形属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。

冯玉明辩称，2008年与信达公司签订劳务合同，我方需要施工，冯玉平负责木工施工班，项目工程款支付过程中，信达公司与木工班洽谈及支付劳务费，冯玉明只负责签字，工程完工结算为止，信达公司还欠劳务工程款30万元左右未支付，实际扣劳务费就是冯玉平木工班费用，信达公司与冯玉平没有达成一致支付条件。

信达公司辩称，二审法院适用法律正确，该案不是建设工程施工合同纠纷，属于劳务纠纷，信达公司不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人或总包人，而是甲方、乙方的关系，信达公司已向冯玉平支付全部费用，冯玉平给信达公司出具了承诺函和结清劳务费单据。请求依法驳回冯玉平的再审申请。本案审查过程中，信达公司提交书面材料称其在本案中的地位系发包人。

本院认为，本案中，中成公司从信达公司处承包涉案工程后，冯玉明又代表中成公司与冯玉平签订了《模板施工工序工费承包协议》，将烟台市信达小区33号、35号楼及相应网点房和地下车库模板施工工序作业交由冯玉平承包施工。冯玉平并不具有相应的建筑施工企业资质，其在上述工程施工中的地位系实际施工人。现其作为实际施工人向发包人信达公司主张权利，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，二审判决认定该条规定不适用于本案，适用法律错误。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令青岛市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　李加付

审判员　　司晓伟

审判员　　闫爱云

二〇一九年八月一日

书记员　　陈东娇