**、贵州宏阳公路机械有限公司等劳动争议民事一审民事判决书

贵州省贵阳市白云区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔0113民初4110号

原告：**，男，1966年4月4日生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。

委托诉讼代理人：马贵荣，系贵州黔都律师事务所律师，执业证号：15201201310663745，代理权限：特别代理。

委托诉讼代理人：徐继兰，系贵州黔都律师事务所实习律师，实习证号：23012011210823，代理权限：一般代理。

被告：贵州宏阳公路机械有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区野鸭塘，办公地址：贵州省贵阳市白云区沙文镇吊堡村毛铺二组1218号，统一社会信用代码：91520100214462331J。

法定代表人：冉鸿志，系该公司总经理。

被告：贵州宏阳公路交通设施有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区百花大道86号，统一社会信用代码：91520100780179389H。

法定代表人：冉鸿志，系该公司董事长。

二被告共同委托诉讼代理人：王俊，系贵州观合律师事务所律师，执业证号：15201201610678041，代理权限：特别代理。

原告**与被告贵州宏阳公路机械有限公司（以下简称宏阳机械公司）、贵州宏阳公路交通设施有限公司（以下简称宏阳交通设施公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人马贵荣、徐继兰，被告宏阳机械公司及宏阳交通设施公司之共同委托诉讼代理人王俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同支付原告违法解除劳动关系的赔偿金6000元/月×16个月×2倍＝192000元（2005年3月—2020年11月）；2、本案诉讼费由二被告承担。事实及理由：原告于2005年3月份进入被告宏阳机械公司处工作，职务为焊工，工作地点为贵阳市白云区沙文镇吊堡村毛铺二组1218号。2005年3月份，原告与被告签订《劳动合同》一份，到期后又签订了一份《劳动合同》，直到现在便再没有和原告签过合同。原告每月平均工资6000元，由宏阳机械公司的全资子公司宏阳交通设施公司代发到银行卡上。2020年11月9日，被告宏阳机械公司以规范劳动用工为由，解除与原告的劳动关系，没有出具书面解聘理由，且没有支付经济补偿金。原告为了维护自己合法权益，向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2021年4月2日作出白劳人仲裁字(2021)第124号仲裁裁决(原告4月2日领取)，裁决不予支持原告关于赔偿金的请求。现原告对该裁决不服，为了维护自己的合法权益，特提起诉讼，请求法院在查明事实的基础上支持原告的诉讼请求。

被告宏阳机械公司、宏阳交通设施公司辩称，一、原告起诉不符合法定程序，支付经济补偿金的前提是双方存在劳动关系，在双方劳动关系是否存在均存在异议的情况下直接要求被告支付赔偿金于法不符，并且要求被告宏阳机械公司还是宏阳交通设施公司来支付不明确，计算时间及计算标准也不明确；二、原告确实在被告处务工，但双方是劳务关系，原告因公司合并划转，对人事上做出调整，并未明确解除与原告之间的用工，在划转完毕后，被告通知原告回单位上班，原告表示拒绝，故过错不在被告。

本院经审理认定的事实如下：被告宏阳机械公司系由贵州省公路机械厂改制而来，被告宏阳交通设施公司系宏阳机械公司的全资子公司，两者系关联企业。2005年3月，原告进入被告宏阳机械公司处工作，职务为焊工，其所在的生产车间受被告宏阳机械公司管理，但双方并未签订书面的《劳动合同》。原告在工作期间，其工资主要由被告宏阳交通设施公司代发。2008年11月7日，原告因职工技术技能理论考试获得由贵州省公路机械厂颁发的《奖状》。2014年8月17日至2016年1月28日期间，原告的工资由宏阳机械公司自行发放或者委托其全资子公司宏阳交通设施公司代发。自2016年3月2日起，原告的工资均由被告宏阳交通设施公司代发，目前已发放至2020年11月18日。2020年11月9日，被告宏阳机械公司为了规范劳动用工，通知原告回家休息。2021年2月，被告宏阳机械公司通知原告以劳务派遣的方式继续回公司工作，原告不同意，拒绝回公司上班，双方为此发生纠纷。随后，原告向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2021年4月2日，仲裁委员会作出白劳人仲裁字(2021)第124号仲裁裁决，裁决不予支持原告关于赔偿金的请求。原告对该裁决不服，向本院提起诉讼，请求判决支持如前诉讼请求。审理中另查明，原告系贵州西众塑胶股份有限公司内退职工，其社会保险由该公司缴纳。原告在被告宏阳机械公司工作期间，其2019年12月至2020年11月期间的工资分别为：2019年12月分两次发放，分别为500元、5711元；2019年12月分两次发放，分别为500元、5711元；2020年1月分三次发放，分别为12646.5元、500元、4559元；2020年2月分两次发放，分别为500元、5129元；2020年3月分两次发放，分别为300元、2900元；2020年4月分两次发放，分别为500元、4640元；2020年5月一次性发放5550元；2020年6月一次性发放5550元；2020年7月一次性发放5920.3元；2020年8月一次性发放5920元；2020年9月一次性发放6017元；2020年10月一次性发放6308元；2020年11月一次性发放5194元，以上共计78394.8元。

上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的二被告的企业信用信息公示报告、《奖状》、工资发放明细、白劳人仲裁字[2021]第124号裁决书、证人证言等证据及庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，本院予以采信，作为本案的定案依据。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，双方争议的焦点主要为：一、原、被告之间是否成立劳动关系；二、原告主张被告违法解除劳动关系并支付赔偿金是否应当支持。

关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题，本院认为，首先，劳动关系是劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系，兼有平等性与隶属性、人身性与财产性的特征，其中，隶属性为劳动关系的本质属性，即劳动者与用人单位之间必然存在人身上的隶属关系。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第三十二条第二款“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方是否存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等”之规定，本案中，原告自2005年3月开始已经在被告宏阳机械公司工作，接受其管理，同时原告工作期间的工资也由被告宏阳机械公司自行发放或委托其全资子公司宏阳交通设施公司代发，故据此可以认定原告与被告宏阳机械公司自2005年3月起已经成立劳动关系。

关于原告主张被告违法解除劳动关系并支付赔偿金是否应支持的问题，本院认为，因原告与被告宏阳机械公司并未签订书面《劳动合同》，为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，应视为原告与被告宏阳机械公司之间已经订立无固定期限合同，被告于2021年2月要求申请人以劳务派遣方式重新回公司上班，已经从实质上改变了双方的法律关系，原告因此拒绝回公司上班，可以视为被告宏阳机械公司迫使原告从事实上解除了双方的劳动关系，参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第四十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的……”之规定，被告宏阳机械公司应当向原告支付相应的经济补偿金。关于经济补偿金的计算标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”之规定，本院认为，鉴于原告的工资仅发放至2020年11月，故应以原告自2019年12月至2020年11月期间的平均工资作为经济补偿金的计算标准，经计算，原告的平均工资为6532.9元，审理中，原告自愿按照6000元/月的平均工资予以主张，本院从其自愿。关于经济补偿年限的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，并参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”之规定，原告自2005年3月至2007年12月的工作时间为2年零10个月，经济补偿年限为3年；自2008年1月至2020年11月的工作时间为12年零11个月，经济补偿年限为13年，分段计算后原告的经济补偿年限共计为16年，即被告宏阳机械公司应当支付给原告的经济补偿金为96000元。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]26号）第三十二条、第四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》（法释[2020]20号）第九十条之规定，判决如下：

一、由被告贵州宏阳公路机械有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告**经济补偿金96000元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元（按件收取，原告已预交），由被告贵州宏阳公路机械有限公司负担。

审 判 员　李政发

二〇二一年九月七日

法官助理　杜世朝

书 记 员　王媛婷

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。