某某与上海第一建筑服务有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市虹口区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪0109民初20253号

原告：***，男，1989年10月3日出生，汉族，住江苏省启东市。

委托诉讼代理人：杨文斌，上海众华律师事务所律师。

被告：上海第一建筑服务有限公司，住所地上海市。

法定代表人：朱宝善，董事长。

委托诉讼代理人：王金龙，上海市汇业律师事务所律师。

原告***与被告上海第一建筑服务有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人杨文斌律师，被告上海第一建筑服务有限公司的委托诉讼代理人王金龙律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：要求被告支付1、2016年4月7日至4月9日工资1,000元；2、2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资24,500元；3、2016年8月27日至2017年3月15日工资33,750元；4、2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,875元；5、解除劳动关系的经济补偿金7,500元；6、2016年4月11日至8月26日护理费7,400元；7、一次性伤残补助金67,500元；8、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额6,526.53元。

事实和理由：原告2016年4月7日进入被告承包的工地上班，从事木工工作，一天工作10小时，并与包工头口头约定日工资250元。双方未签订劳动合同。2016年4月11日中午原告左手拇指受伤。之后，原告至医院治疗，并经医院多次开具病假单，其中最后一份病假单的日期为2016年7月27日起的一个月。原告2016年4月11日受到事故伤害，于2016年10月25日被认定为工伤，2016年12月18日被鉴定为因工致残程度九级，2017年3月3日被再次鉴定为因工致残程度九级。被告未支付过原告工资，亦未为原告缴纳社会保险费。2017年3月15日原告以被告未支付工资、未缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系。

原告现认为：1、2016年4月7日至4月9日原告正常工作，4月9日为周六应支付2倍工资，故被告应支付该期间工资1,000元(250元×2天+250元×2倍)；2、2016年4月11日原告受伤，被告应支付2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资24,500元(250元×98天)；3、2016年8月27日起原告虽未实际工作但双方劳动关系2017年3月15日才解除，被告应支付该期间工资33,750元(250元×135天)；4、被告未与原告签订书面劳动合同，被告应支付2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,875元(250元×21.75×10月+250元×6天)；5、被告未支付原告工资、未为原告缴纳社会保险费，原告以此为由依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动关系，被告应支付解除劳动关系的经济补偿金7,500元(250元×30天×1月)；6、根据工伤保险条例规定，被告应负责派人照顾原告，本案被告并没有派人照顾应支付2016年4月11日至8月26日护理费7,400元(50元×148天)；7、原告提出解除劳动合同,被告作为用人单位应支付一次性伤残就业补助金67,500元(250元×30天×9月)；8、工伤适用无过错责任原则，原告作为劳动者不应承担任何医疗费用。原告医疗费中不属于工伤保险基金支付范围的1,186.52元，亦应由被告支付。故扣除被告垫付医疗费1万元，被告还应支付2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额6,526.53元。综上，原告不服虹劳人仲(2017)办字第477号裁决书第1、2、4、7、9项，诉至法院请求支持原告诉讼请求。

被告上海第一建筑服务有限公司辩称：1、原告至被告承包工地从事木工工作，约定工作8小时工资190元，加班2小时另加60元，同时依惯例申明劳动合同期限到工程结束止。2016年5月中旬，被告承包的工地完工，项目管理人员多次电话通知原告领取工伤期间的工资和结算有关费用，但被告漫天要价不予理睬。双方无法协商一致，原告遂依工伤赔偿程序索赔。原告为达多赔目的，故意不遵照医嘱，不取出手指内的钢针，致使伤残等级畸高。虽然原告伤残情况经上海市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残九级，但被告依然认为应对原告的伤残等级进行重新鉴定，依据鉴定结果重新核算原告的相关工伤待遇。故被告不同意支付一次性伤残就业补助金39,024元、一次性伤残补助金37,192.50元、一次性工伤医疗补助金39,024元；2、被告共支付原告父亲1.5万元，其中1.3万元系垫付医疗费、2,000元是生活费，应在原告相应工资及医疗费主张中予以抵扣，故不同意支付2016年4月7日至2016年8月26日期间的工资19,142.50元(同意支付17,142.50元)、2016年4月7日至7月27日期间的工伤医疗费差额5,340.01元(同意支付2,340.01元)；3、原告刚工作就受伤，被告根本来不及签订劳动合同，且工程在原告受伤后很快就结束了。故不同意支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额；4、原告每天正常工作8小时工资190元，每月工资应为4,132.50元(190元×21.75天)，故解除劳动关系的经济补偿金及一次性伤残补助金的月工资基数均应按此计算。同意仲裁委裁决的被告支付解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元(190元×21.75天×1月)；5、原告系左手拇指关节受伤，日常生活可以自理，无证据证明原告有护理的必要及请他人护理，故不同意支付护理费。

综上，被告亦不服虹劳人仲(2017)办字第477号裁决书1、3、4、5、7项诉至法院，不同意支付1、2016年4月7日至8月26日工资19,142.50元；2、一次性伤残就业补助金39,024元；3、一次性伤残补助金37,192.50元；4、一次性工伤医疗补助金39,024元；5、2016年4月7日至7月27日期间工伤医疗费差额5,340.01元。

本院经审理认定事实如下：原告2016年4月7日进入被告承包的工地上班，从事木工工作，一天工作10小时。双方未签订劳动合同。2016年4月11日中午原告左手拇指受伤。之后，原告至医院治疗，并经医院多次开具病假单，其中最后一份病假单的日期为2016年7月27日起的一个月。原告2016年4月11日受到事故伤害，于2016年10月25日被认定为工伤，2016年12月18日被崇明县劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级，2017年3月3日被上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度九级。被告未支付过原告工资，亦未为原告缴纳社会保险费。2017年3月15日原告以被告未支付工资、未缴纳社会保险费等为由提出解除劳动关系。

2017年4月10日原告向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付1、2016年4月7日至2017年3月15日工资84,375元；2、2016年5月7日至2017年3月15日未签订书面劳动合同的双倍工资差额76,875元；3、解除劳动合同的经济补偿金7,500元；4、2016年4月11日至8月26日护理费6,850元；5、一次性伤残就业补助金39,024元；6、一次性伤残补助金67,500元；7、一次性工伤医疗补助金39,024元；8、2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；9、2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额6,526.53元；10、2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元。2017年7月26日仲裁委作出裁决：被告支付原告1、2016年4月7日至8月26日工资(含停工留薪期工资)19,142.50元；2、解除劳动合同的经济补偿金4,132.50元；3、一次性伤残就业补助金39,024元、4、一次性伤残补助金37,192.50元；5、一次性工伤医疗补助金39,024元；6、2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；7、2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元；8、2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元；9、对原告其余仲裁请求均不予支持。原、被告均不服仲裁裁决分别起诉至法院，本院依法并案审理。

另查明：2016年9月5日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会出具调解书，确认原、被告自2016年4月7日至8月8日存在劳动关系。

再查明：2016年4月7日至2016年7月27日原告因工伤就医治疗，并产生工伤医疗费合计16,526.53元，其中非工伤保险基金支付范围金额为1,186.52元。

审理中，被告提供证据准予企业实行其他工作时间制度决定书(内容为2015年9月25日至2016年9月24日、2016年9月28日至2017年9月27日被告木工实行以季为周期的综合计算工时工作制)，证明被告以完成一定工程作为劳动期限，原告对该证据不认可，且双方没有签订劳动合同，该情况未告知原告，对原告不发生效力。

上述事实，另有当事人陈述、调解书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、再次鉴定结论书、律师函、出院小结、医疗费发票、证人证言、鉴定费发票、病历、病假证明单、仲裁庭审笔录、核查回复函等证据予以佐证。

本院认为：一、关于原告的工资标准问题。本案原告1天工资250元、1天实际工作10小时，双方无异议。2016年4月7日至4月8日原告正常工作，被告应支付该3日工资750元。原告主张4月8日应按照双休日支付加班工资，无事实和法律依据，本院不予支持。

原告主张应以250元日工资作为相应诉讼请求的计算标准，而被告则主张250元中190元是正常8小时工作时间工资，另60元系加班工资。双方说法不一，且均无有效证据佐证各自主张。对此，本院认为，结合建筑行业特点、准予企业实行其他工作时间制度决定书及2016年建筑业月平均工资4,131.08元，被告主张按照4,132.50元(190元×21.75天)作为相应工伤待遇等计算标准并无不当，本院予以认可。

二、关于垫付款问题。被告主张支付原告1.5万元，原告认可仅收到医疗费垫付款1万元，对其余垫付款被告未提供证据予以佐证，本院难以采信。

三、职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案根据原告伤情及就医后开具病假单等情况，原告主张2016年4月11日至8月26日期间属停工留薪期，并无不当。被告应按照4,132.50元月工资标准支付2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资19,047.50元(4,132.50元÷21.75天×15天+4,132.50元×3月+4,132.50元÷21.75天×20天)。停工留薪期满后，原告并未实际提供劳动，再行要求被告继续支付工资，并无依据，本院不予支持。

四、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告2016年4月11日受到事故伤害属于工伤，其后原告在法律规定的停工留薪期内停工治疗未至被告处上班。相关法律并未赋予用人单位不与发生工伤事故的劳动者签订书面劳动合同的权利，被告作为用人单位负有与处于停工留薪期的原告签订书面劳动合同的义务。本案亦不存在原告故意不签订劳动合同情况，故被告应支付2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,295元(4,132.50元÷21.75天×17天+4,132.50元×2月+4,132.50元÷21.75天×20天)。

五、根据原告工资标准，被告应支付解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元(4,132.50元×1月)。

六、根据规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。另省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。被告申请重新鉴定无依据。故结合原告伤残等级、工资标准及本案情况，被告应支付一次性伤残补助金37,192.50元(4,132.50元×9月)、一次性伤残就业补助金39,024元(2016年上海职工月平均工资6,504元×6月)、一次性工伤医疗补助金39,024元(2016年上海职工月平均工资6,504元×6月)。

七、生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案原告主张护理费，但未提供证据证明原告属生活不能自理的工伤人员应由单位负责护理，故原告主张2016年4月11日至8月26日护理费7,400元，无事实和法律依据，本院不予支持。

八、本案原告2016年4月7日至7月27日因工伤就医治疗，并产生工伤医疗费合计16,526.53元，其中属工伤保险基金支付范围金额为15,340.01元，应由被告支付。扣除被告垫付医疗费1万元，被告还应支付2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元。原告主张非工伤保险基金支付范围金额1,186.52元亦应由被告负担，无法律依据，本院不予支持。

九、原、被告对仲裁委裁决的“被告支付原告2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元”均无异议，本院予以确认。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、《上海市工伤保险实施办法》第三十四条、第三十七条、第五十八条之规定，判决如下：

一、自本判决生效之日起七日内，被告上海第一建筑服务有限公司支付原告***2016年4月7日至4月9日工资750元；

二、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年4月11日至8月26日停工留薪期工资19,047.50元；

三、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年5月7日至2017年3月15日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额15,295元；

四、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金4,132.50元；

五、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告一次性伤残就业补助金39,024元；

六、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告一次性伤残补助金37,192.50元；

七、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告一次性工伤医疗补助金39,024元；

八、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年4月7日至7月27日工伤医疗费差额5,340.01元；

九、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年10月28日劳动能力鉴定费350元；

十、自本判决生效之日起七日内，被告支付原告2016年4月26日、5月4日至5月19日住院伙食补助320元；

十一、原告其余诉讼请求均不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10元，减半收取5元，由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员　陆　卫

二〇一七年十一月八日

书记员　秦春辉

附：相关法律条文

《中华人民共和国劳动合同法》

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《工伤保险条例》

第二十六条申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《上海市工伤保险实施办法》

第三十四条工伤人员发生的工伤医疗和康复费用，经市或者区、县医保经办机构审核，由社保经办机构与本市定点医疗机构或者工伤康复机构结算。

工伤人员在非定点医疗机构进行急救或者按照本办法规定到外省市治疗发生的工伤医疗费用，由其个人先行支付后，按照规定向社保经办机构申请报销，经市或者区、县医保经办机构审核后，由工伤保险基金支付。

第三十七条从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月，具体期限根据定点医疗机构出具的伤病情诊断意见确定。伤情严重或者情况特殊，经鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤人员评定伤残等级后，停发原待遇，按照本办法的有关规定享受伤残待遇。工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第五十八条用人单位未依法缴纳工伤保险费的，按照《中华人民共和国社会保险法》和《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定处理。

应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的费用，应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社保经办机构依法追偿。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本办法的规定支付新发生的费用。