无锡市佳润园林绿化工程有限公司、宜兴市陶都绿化工程有限公司与丰县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏03民终1141号

上诉人（原审原告）:无锡市佳润园林绿化工程有限公司，住所地江苏省宜兴市环科园南岳村南岳路。

法定代表人：徐连英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈永来，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：宜兴市陶都绿化工程有限公司，住所地江苏省宜兴市新街街道百合路北侧。

法定代表人：林宏都，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴晟冬，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：许桂兰，江苏清正苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丰县人民政府，住所地江苏省丰县人民路8号。

法定代表人：郑春伟，该县县长。

委托诉讼代理人：叶跃跃，该单位职工。

委托诉讼代理人：刘景良，江苏汉地律师事务所律师。

上诉人无锡市佳润园林绿化工程有限公司（以下简称佳润公司）、上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司（以下简称陶都公司）因与被上诉人丰县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳润公司的委托诉讼代理人陈永来，上诉人陶都公司的委托诉讼代理人吴晟冬、许桂兰，被上诉人丰县人民政府的委托诉讼代理人叶跃跃、刘景良到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人佳润公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持佳润公司一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审以所谓丰县审计局审定的佳润公司工程量作为判决的依据，无事实根据。一审审理过程中，佳润公司对陶都公司提交的投资审计结论书始终未予认可，该审计结论系丰县审计局根据陶都公司单方所做的不真实的工程量出具，其中涉及到佳润公司的工程量与事实不符，而丰县审计局没有经过核实，丰县审计局认可不真实的工程量资料加盖印章，一审法院以该错误的审计结论作为认定佳润公司工程款的依据，对佳润公司工程量及工程款作出的认定错误。一审中，佳润公司提交了有丰县人民政府、陶都公司、佳润公司三方都认可的监理签字的佳润公司工程量和图纸，可以对佳润公司实际的工程量进行认定，陶都公司认为监理的签字是伪造的，一审法院对该份重要的证据也未采信，明显有失公正。二、一审法院对利息起止时间认定错误，应该从2012年6月起算利息。三、一审利率计算标准错误。双方约定如一方违约，则最高处以工程价款30%的违约金，后佳润公司得知该计算标准不符合法律规定，故佳润公司起诉要求以银行同期同档贷款利率的四倍计算，一审认为该利率标准没有法律依据，该认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求改判支持佳润公司诉讼请求。

陶都公司针对佳润公司上诉答辩称：1.关于工程价款，一审认定事实清楚，证据充分，陶都公司对此不持异议。2.关于利息起算时间，即使存在欠款，利息也应从起诉之日计算。3.关于利率计算的标准。双方所签的内部承包合同为无效合同，双方在合同中约定的违约责任也是无效的。即使陶都公司存在拖欠工程款情形，也不承担该合同中约定的违约责任。

丰县人民政府针对佳润公司上诉答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，丰县人民政府对责任承担的判决无异议，请求维持一审判决，驳回佳润公司的上诉。

上诉人陶都公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回佳润公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由佳润公司承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误，一审判决中“关于已付工程款问题”相关事实认定错误，本案应认定450万元系由佳润公司领取，并抵作工程款。一审庭审中，陶都公司向法庭提交的两份领款凭证证据(已经法庭交换质证)明确显示为“领到现金2600000元(丰县工程款)”和“领到现金1900000元(丰县工程款)”，两份领款凭证内容填写完整，手续齐全，且有佳润公司股东兼监事陈永来的亲笔签名，陈永来对凭证的真实性予以认可。而一审法院错误采纳了佳润公司相互矛盾的陈述和说辞(认为该借款和利息已经在宜兴工地清偿完毕)，认为“陶都公司所述的450万元借款，发生时间均在案涉承包合同签订之前，与本案缺乏关联性，陶都公司亦未提供相关证据证明佳润公司同意在本次工程款中抵销……”。根据民诉法证据规则，证据要符合真实性、关联性、合法性。该证据的真实性和合法性无容置疑，关键在于此证据与本案有无关联性的问题。一审法院不顾证据所反映内容(特别写明“丰县工程款”)和逻辑关系对此案作出错误认定。一审认定“陶都公司亦未提供相关证据证明佳润公司同意在本次工程款中抵销”，该认定有悖于法律规定。按照关于抵销的规定：抵销为单独行为，应适用法律关于民事法律行为及意思表示的规定。抵销的意思表示，不得附有条件和期限，若附有条件和期限，使其效力不确定，这与抵销的本旨相悖，《合同法》第99条的规定正源于此。由于一审对证据的错误认定，导致作出了错误的判决，请求二审查清事实，依法改判。

佳润公司针对陶都公司的上诉答辩称：450万作为巨款，应该有流水账，陶都公司在庭审中出尔反尔，付款理由陈述前后不一。工程结束两年后，佳润公司一直向陶都公司要工程款，而陶都公司在两年后某一天说可以来拿钱了，于是陈永来到陶都公司，陶都公司老板让陈永来写了两张条子，条子上书写“今领到现金260万和190万各一张（丰县工程款）”，陶都公司老总林宏都在条子上签写“同意付”，并答应第二天给陈永来汇款，但佳润公司至今没有收到该450万元款项。

丰县人民政府针对陶都公司上诉答辩称：对陶都公司的上诉没有新的答辩意见，陶都公司上诉与丰县人民政府没有关系。

佳润公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令陶都公司向佳润公司支付工程款12305522.06元及养护费485467.83元；2.请求判令陶都公司支付利息：自2012年6月起，以6152761.03元为基数；自2013年6月起，以3691656.62元为基数；自2014年6月起，以2946572.24元为基数；均按照银行同期同档贷款利率的四倍计算至实际给付之日止。3.判令丰县人民政府对陶都公司欠付的工程款12305522.06元及养护费、利息承担连带责任；4.案件受理费由陶都公司承担。事实与理由：2010年4月，陶都公司与丰县人民政府签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同(BT)》，约定：陶都公司承建丰县徐济高速公路东连接线景观绿化工程，丰县政府收到竣工验收报告后28日内组织设计、施工、监理及相关专家进行竣工验收(初验)，在验收后14天内给予认可或提出修改意见，逾期视为认可，初验结束后的成活率养护期及缺陷养护期，养护费用由陶都公司与丰县人民政府双方协商，参照市场信息，按每年每平方米4.5元计算，不再套用相关定额。2010年6月12日，佳润公司与陶都公司签订《工程施工内部承包协议》，约定：佳润公司承建徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程华张路东、桥南部分的施工；承包工程价的支付是在建设单位最终竣工验收合格之日后即支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%。后佳润公司实际施工过程中，施工范围增加为华张路、丰沛路、中阳大道等区域。佳润公司按约完成了工程施工并进行了3年的养护工作，竣工工程量验收清单由监理单位负责人验收合格签章。根据工程量清单，陶都公司应支付佳润公司工程价款12305522.06元，2012年6月1日陶都公司向监理机构出具《结算资料》(包含原施工部分的工程量)并经监理机构验收合格。根据《工程施工内部承包协议》的约定，陶都公司应于2012年6月1日后支付工程总价的50%，于2013年支付工程总价的30%，于2014年支付工程总价的20%及3年养护费。后佳润公司多次向陶都公司催讨工程款，陶都公司均未支付，故提起诉讼。

一审法院查明：2010年4月12日，丰县人民政府作为甲方，陶都公司作为乙方，签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，约定丰县人民政府将丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程及配套设施建设发包给陶都公司，建设范围包括绿地地形、绿化栽植、硬质景观工程及排水等配套工程；合同总价款暂定7500万元；工程质量标准为合格，工程竣工验收合格后，硬质景观工程保修期一年，养护管理二年，绿化苗木养护管理及绿地环境保洁期二年；工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后28天内组织设计、施工、监理及相关专家进行竣工验收（初验），在验收后14天内给予认可或者提出修改意见，逾期，视为认可。竣工验收满两年后进行移交验收（终验）。关于施工图预算费用的计算：乙方编制施工图预算，依据2004年版《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省市政工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》，2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》，2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，园林景观工程的土建部分，结算总额下浮4%，园林景观的绿化部分，套用2007年版《江苏省仿古建筑与园林工程定额》（园林部分）、2009年版江苏省建设工程费用定额和徐州市建筑工程定额管理站及徐州市相关规定，结算总额下浮11%，材料价格按施工期间先《丰县工程建设及造价信息》后《徐州工程建设及造价信息》发布的信息价为准，以加权平均值计算，上述造价信息没有发布的材料价格及甲方提出认质认价的材料价格，由乙方报价，丰县高速路互通段景观绿化BT项目建设询价小组询价比价后定价，经甲方认质认价的材料价格、苗木价格不参与下浮，乙方根据施工图编制工程量清单及施工图预算，并上报给甲方，甲方在收到乙方预算报价后30天内给予审核批准，审核批准的工程报价中工程单价作为竣工的结算依据。关于最终工程建设费用的确认：合同价款为暂定造价，最终工程建设费用按竣工图计算的工作量及工程变更、现场签证、设计变更的工作量进行审计结算。由工程所在地审计机关进行初验审计，出具初验工程审计报告，作为工程建设费用的初验结算价款，竣工验收满两年后进行综合验收、移交，移交时对所有成活苗木进行清点计量，乙方编制工程项目竣工决算书报甲方，甲方送工程所在地审计机关进行终验审计，并出具终验工程审计报告。对审计机关出具的工程项目结算书的审计报告，甲乙双方若达不成一致意见，提出异议方可将有异议的部分委托甲、乙双方都认可的第三方审计，如对第三方审计结果仍达不成一致意见，另行商定或提起诉讼。关于工程价款的支付方式：自工程竣工验收（初验）合格之日起，满一年后10天内支付初验审计结算价款的50%，满18个月后10天内支付初验审计结算价款的30%，满两年综合验收合格并移交后10天内根据最终审计报告结清工程余款；初验结束后的成活率养护期及缺陷养护期，养护费用由甲乙双方协商，参照市场信息，按每年每平方米4.5元计算等。双方还对工期、责任和义务、工程变更、违约责任及违约处理等进行了约定。合同中关于工程分包约定：“承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包”。

2010年6月12日，陶都公司作为甲方（发包人），佳润公司作为乙方（承包方），签订《工程施工内部承包协议》，约定由佳润公司承包徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程，承包期限：自该协议签订之日起至工程竣工验收并移交建设单位止。承包范围：华章路东、桥南部分约捌佰万元工程量。承包方式和质量标准：土方地形、平整由甲方做好后由乙方负责，苗木购买、种植、养护两年包成活，达到优良标准（全冠苗）；承包工程价款的支付：甲方向乙方支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程工程量，并由建设单位最终竣工验收合格之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%（工程价款的结算以审计单位的审计报告为准）；工程的结算方式：“乙方苗木价参照徐州市信息价，如信息价上没有的苗木及价格，由业主询价定价、取费套用园林定额。甲方收取经业主指定审计单位审定，以上结算方式总额的33%让利作为甲方收益（让利部分的支付方式和工程款的支付方式同步）”；税金：“8.1若该工程票由甲方开具单位所在地工程发票，则按规定取乙方（承包工程量价款）7%作为税金。乙方需提供85%的费用票据给甲方作为冲销成本。”该约定后有手写部分“税金如有变化按政策（税务局规定）收取”。双方还对各自的权利义务、违约责任等进行了约定。甲方处加盖有陶都公司印章，乙方处加盖有佳润公司印章。

2013年5月16日，丰县人民政府印发丰政发[2013]24号关于《县政府关于印发丰县政府性投融资建设项目审计监督办法的通知》，该通知第四条规定：“……；凡是投资总额20万元以上（含20万元）的政府性投融资建设项目的工程结算，必须以县审计局的审计结论为准。县审计局实施政府性投融资建设项目审计，可聘请具有与审计事项相关专业知识、技能的人员参与审计，也可以组织社会中介机构协助审计，但县审计局应当对其审计结果的真实性负责。建设单位及其主管部门不得自行委托中介机构审计。……”。

2017年5月18日，丰县审计局就徐济高速丰县东互通连接线景观绿化建设工程出具投资审计结论书【丰审投〔2017〕103号】，审定金额78913658.08元（其中景观绿化工程审定金额71204228.39元，配套市政工程7709429.69元）。丰县人民政府陈述尚余3000万元左右工程款未付。陶都公司陈述佳润公司施工范围为：“东互通工程佳润园林公司施工范围中阳大道段东环路与中阳大道相交处开始由西向东至第一个路口（大李庄路口），路南路北由佳润园林公司施工，其中苗木中五针松由陶都公司统一安排种植的，东环路至华张路相交处两侧侧分带有佳润园林公司施工。华张路地段尹庙桥向南路东（养鸡场）至南第一路口由佳润园林公司施工。其中地形背面（东侧）黄馨由我公司种植。丰沛路段：丰沛路路北由西向东至第一路口由佳润园林公司施工。”佳润公司对此施工范围认可。

后佳润公司向一审法院申请调查令，要求调取“徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程”全部审计资料，佳润公司持一审法院调查令调取了徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化建设工程华张路2-1、华张路2-2、丰沛路2-1、中阳大道（二）西段路南北汇总（大李庄西）、中阳大道（二）分隔带、签证单、隐蔽工程验收记录、单位工程竣工结算汇总表，陶都公司对该施工范围及相关结算汇总表无异议，佳润公司认可材料中载明的路段系其施工，但认为工程量有问题。

后一审法院要求丰县审计局依据佳润公司调取的上述证据，就佳润公司的施工范围内工程量工程造价单列明，丰县审计局于2019年8月28日作出如下回复：“根据你单位寄来的材料，现对徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化建设工程中的华张路2-1、华张路2-2、丰沛路2-1、中阳大道（二）西段路南北汇总（大李庄西）、中阳大道（二）分隔带及签证单A64、139进行工程价款划分，结果如下：1、华张路2-1工程造价1901700.62元；2、华张路2-2工程造价36373.41元；3、丰沛路2-1工程造价435355.37元；4、中阳大道（二）西段路南北汇总（大李庄西）工程造价2482579.33元；5、中阳大道（二）分隔带工程造价356765.82元；6、签证单A64、139号工程造价11524.26元。以上6项工程造价合计为5224298.81元。注：以上工程造价不包括景观石及养护费用（景石依据业主提供签证单总体计算，无法区分各路段具体吨位；养护费用依据合同约定，按照每年每平方米4.5元总体计算）。”佳润公司与陶都公司均认可除华张路2-2及三棵五针松7181.91元不是佳润公司施工外，其余均为佳润公司施工范围，但佳润公司仍不认可工程量。

佳润公司不认可上述工程量，曾提供《植物材料竣工工程工程量验收清单》及部分图纸，在这些清单中列明了苗木名称、数量等，有佳润公司的项目部印章和江苏公用市政工程监理有限公司的印章，有李厚军签字。佳润公司据此向一审法院提出鉴定申请，要求依据其自己提供的《植物材料竣工工程工程量验收清单》及部分图纸进行工程造价鉴定。

佳润公司曾向陶都公司出具领款凭证两份，领款凭条上有佳润公司员工陈永来签字，载明日期分别为2012年2月2日，2012年7月2日，金额分别为260万、190万元，合计450万元，佳润公司认可系其人员签字，但否认收到上述款项。陶都公司陈述450万元构成：陶都公司介绍佳润公司向案外人白福权借款，后来由陶都公司代为偿还，2008年12月3日至2009年12月1日的借款为260万元，利息为190万元。对此，陶都公司提供了借条多份，均发生在2008年至2009年，借款人为陈永来，佳润公司对借条的真实性认可，但认为与本案工程无关，已经在宜兴工地上结清了。

一审法院另查明，佳润公司曾于2014年2016年两次向江苏省宜兴市人民法院提起诉讼，要求陶都公司给付工程款，因均未在该院限定的期限内交纳案件受理费，被该院按撤诉处理。

一审法院认为：

一、关于合同效力。

陶都公司与丰县人民政府就丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程签订《丰县高速公路东连接线景观项目投资建设合同（BT）方式》，双方之间的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。签订合同后陶都公司将部分工程分包给佳润公司，并签订《工程施工内部承包协议》，双方之间形成分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“……总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。……。”陶都公司未经发包人丰县人民政府同意，擅自将部分工程分包给佳润公司，违反双方合同约定及上述法律规定，签订的《工程施工内部承包协议》违反法律强制性规定，为无效合同。

二、关于佳润公司施工工程价款如何确定

1.关于佳润公司施工工程造价。佳润公司提出须依据其自己提供的《植物材料竣工工程工程量验收清单》及图纸进行鉴定，陶都公司不认可佳润公司提供的该组证据。对于该清单，仅有监理公司印章及李厚军签字，未注明时间亦未有陶都公司或丰县人民政府确认；对于图纸，亦未有陶都公司印章或者相关人员签字。对于佳润公司提供的该组证据，无法采信，无法作为认定工程量的依据。且陶都公司与丰县人民政府签订的合同中约定“甲方送工程所在地审计机关进行终验审计”“并出具终验工程审计报告”，丰县人民政府印发的丰政发[2013]24号文件规定“必须以县审计局的审计结论为准”，佳润公司与陶都公司签订的承包合同中亦约定“经业主指定审计单位审定”。综上，佳润公司提供的证据不足以证明其施工的工程量，且根据相关约定及规定，亦应由审计机关审计确定工程价款，因此，佳润公司要求依据自已提供的工程量清单及图纸申请鉴定，不予支持。

佳润公司向一审法院申请调取了“徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化工程”全部审计资料，并持一审法院调查令调取了工程量清单、签证、结算汇总表等材料，佳润公司与陶都公司对调取的工程量清单中涉及的施工路段认可，后一审法院要求丰县审计局针对该施工路段及相关签证出具相应工程造价，丰县审计局出具了专门针对该路段的工程造价（不包括景石及养护费用），扣除佳润公司及陶都公司均认可不是佳润公司施工的部分，案涉路段工程造价为5180743.49元（5224298.81元-7181.91元-36373.41元），陶都公司与丰县人民政府均认可该工程造价。佳润公司虽仍对丰县审计局审计确认的该工程造价持有异议，但佳润公司证据不足，陶都公司与丰县人民政府亦认可该审计的工程造价，根据双方相关约定及规定，该工程造价可以作为双方结算的依据。

2.关于佳润公司的结算价款。佳润公司与陶都公司在《工程施工内部承包协议》中约定让利33%作为甲方收益，双方签订的内部承包协议无效，该让利条款属双方结算的约定，应参照该约定结算工程价款，按“结算方式总额”的33%让利。

对于税金，佳润公司与陶都公司约定“若该工程票由甲方开具单位所在地工程发票，则按规定取乙方（承包工程量价款）7%作为税金。乙方需提供85%的费用票据给甲方作为冲销成本”，后以手写方式更改“税金如有变化按政策（税务局规定）收取”，该约定未明确由陶都公司代扣代缴相关税金，陶都公司亦未提供相应“工程发票”。因此，对于税金，不在本案中扣除。

关于景石和养护费用，经一审法院询问，佳润公司自认景石不属自己施工范围，对于养护费用亦不再主张，就此不再理涉。综上，佳润公司应得工程价款为3471098.14元（5180743.49元×67%）。

三、关于已付工程款问题

陶都公司抗辩已支付工程款450万元，提供了由陈永来签字的两张领款凭证，并陈述款项组成系2008年-2009年期间佳润公司员工陈永来向第三人借款的本息，由陶都公司代为偿还，佳润公司对借条真实性认可，但认为该借款及利息已经在宜兴工地清偿完毕。一审法院认为，陶都公司所述的450万元借款，发生时间均在案涉承包合同签订之前，与本案缺乏关联性，陶都公司亦未提供相关证据证明佳润公司同意在本次工程款中抵销，对于陶都公司的该抗辩意见，不予采纳。

四、关于工程款利息

1.关于利息计算依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。佳润公司与陶都公司约定“支付承包工程价款的前提条件是乙方按甲方的建设单位的要求完成承包工程工程量，并由建设单位最终竣工验收合格之日后支付到工程总价的50%，第二年支付到30%，第三年支付到工程总价的20%（工程价款的结算以审计单位的审计报告为准）”，佳润公司与陶都公司均未提交竣工验收合格及交付工程的具体日期，陶都公司先自认向相关部门递交竣工验收报告的时间为2013年4月份，后又陈述为最早为2014年，陶都公司未提供相应证据，一审法院采信不利于陶都公司的日期2013年4月份，该日期可以作为计算支付第一期工程款的依据及计算利息的起点。

2.关于利息计算数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”佳润公司与陶都公司未明确约定工程款利率计算标准，依据该司法解释规定，佳润公司按同期银行贷款利率的四倍主张利息，于法无据。计算标准可参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委[2018]3号）规定，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。参照双方约定的支付工程款节点，自2013年4月至2015年4月，利息数额为411776.37元，之后利息，自2015年5月起，以欠付工程款金额3471098.14元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础（2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止。

五、关于丰县人民政府的责任

陶都公司承包的丰县徐济高速路东连接线景观绿化工程总工程款为78913658.08元，丰县人民政府自认尚欠陶都公司工程款3000万元左右，丰县人民政府作为涉案工程发包人，应在欠付陶都公司工程款范围内对佳润公司承担责任。

佳润公司曾于2014年、2016年两次提起诉讼，要求陶都公司支付工程款，陶都公司亦应诉，故佳润公司的起诉不超诉讼时效。陶都公司应支付佳润公司工程款3471098.14元及利息（截至2015年4月为411776.37元），自2015年5月起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础（2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定，一审法院判决：一、陶都公司于判决生效后十日内支付佳润公司工程款3471098.14元及利息411776.37元（截至2015年4月），之后利息，自2015年5月起，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础（2019年8月20日起，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础），参照逾期罚息利率标准计算至实际付清之日止；二、丰县人民政府在欠付陶都公司工程价款范围内对佳润公司承担责任；三、驳回佳润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98546元，由佳润公司负担68631元，陶都公司负担29915元，丰县人民政府在欠付陶都公司工程款范围内承担责任（于判决生效后十日内付清）。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.一审以丰县审计局的相关审计结论作为认定本案工程款的依据是否正确。2.佳润公司有关一审有关利息的起算时间、利率认定不当的理由能否成立；3.陶都公司有关领款凭证所显示的450万元应在本案中扣除的主张能否成立。

二审中，上诉人佳润公司提交“监理公司盖章的153号、154号工程量签证单（复印件）”。佳润公司陈述，该签证单由佳润公司陈永来复印自丰县园林旅游局有关陶都公司提交的“徐济高速公路丰县东互通连接线景观绿化建设工程竣工结算资料（包括佳润公司所施工的工程）。”证明目的：佳润公司施工的真正的丰沛路2-1工程量，由2011年7月监理的153号、154号签证单可以反映，陶都公司项目经理在签证单上签字，证明丰县审计局审计的丰沛路2-1工程量由陶都公司单方提交材料后制作，丰县审计局审计的工程量不真实。由此推定丰县审计局就其他部分的审计也存在问题。

陶都公司质证意见：该证据是复印件，无法确认其真实性。在这些复印件中，佳润公司手写添加了内容。即使这组证据能够提供原件，也不能证实佳润公司的主张。

丰县人民政府质证意见：不属于新证据，该证据一审出现过。丰县人民政府作为工程发包主体，按照工程审计的要求，丰县审计局只能接收承包主体即陶都公司按照合同规定所提交的结算资料，其他单位提供的结算资料，审计局不会作为结算依据。佳润公司提供的该组证据与审计部门出具的审计报告没有任何关系。

二审中，陶都公司与丰县人民政府未提交新证据。

佳润公司提交的证据为复印件，本院对其真实性不予认定。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

另查明，佳润公司2017年7月在江苏省宜兴市人民法院再次提起本案诉讼，宜兴市人民法院2017年11月28日作出（2017）苏0282民初7206号民事裁定，裁定该案移送丰县人民法院管辖。丰县人民法院立案后，申请徐州市中级人民法院将该案指定其他法院审理（该案涉及丰县人民政府）。徐州市中级人民法院于2018年4月3日作出（2018）苏03民辖15号民事裁定书，裁定本案由一审法院审理。

本院认为：

一、关于本案确定工程款的依据

陶都公司与丰县人民政府签订的BT合同中约定“乙方编制工程项目竣工决算书报甲方，甲方送工程所在地审计机关进行终验审计，并出具终验工程审计报告”。陶都公司与佳润公司的内部承包协议约定“工程款的计算由建设单位指定审计单位审定”。因此，丰县审计局对陶都公司报送的相关工程结算资料进行审计并最终出具审计结论，符合合同约定。

佳润公司不认可丰县审计局的审计报告，认为系陶都公司单方制作材料。佳润公司主张以其提交的《植物材料竣工工程工程量验收清单》及图纸进行鉴定。对上述材料，陶都公司与丰县人民政府均不认可。佳润公司提交的相关图纸（通过计算机软件绘制的简图）显示制作单位为“佳润公司”，并未加盖陶都公司或丰县人民政府的公章或有陶都公司及丰县人民政府相关人员签字。

一方面，考虑到陶都公司与佳润公司的内部承包协议约定“工程款的结算由建设单位指定审计单位审定”；另一方面，佳润公司现提供的《植物材料竣工工程工程量验收清单》尚不足以反映完整的工程量及价款。故涉案工程应以丰县审计局出具的审计报告作为认定工程款的依据。佳润公司虽然主张丰县审计局出具的审计报告不能反映其施工的工程量，但佳润公司并未提供有效证据证明其主张。一审中，当事人均到丰县审计局调取了完成的审计资料，丰县审计局应一审法院的要求，就本案佳润公司施工的工程量及价款情况作出了书面说明。综上所述，一审法院采纳丰县审计局就佳润公司施工部分所作出的工程价款数额，既符合合同约定，也符合客观事实情况。佳润公司就此部分的上诉主张不予支持。

二、关于利息的起算时间及利率问题

佳润公司与陶都公司内部承包协议约定，建设单位对涉案工程进行最终竣工验收合格为支付工程款的前提条件。经法院释明，佳润公司与陶都公司均未提交涉案工程进行竣工验收的相关材料。丰县人民政府陈述涉案工程仅经过初验，后投入使用。丰县人民政府陈述初验时间为2013年3-4月，并陈述当时很多项目需要进行整改。陶都公司一审亦自认向相关部门递交竣工验收报告的时间为2013年4月，后陶都公司又主张最初验收时间为2014年。

佳润公司一审陈述佳润公司、陶都公司2010年6月12日签订合同，该协议约定种植养护期2年，故佳润公司要求自2012年6月起计算利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条有关应付款时间的规定，一审法院按照当事人自认的2013年4月作为计算利息的起点，并按照双方约定的支付工程款的节点，分段计算利息至实际付清之日，并无不当。

佳润公司与陶都公司的内部承包协议中对工程款利率计算标准没有约定。虽然该协议中有“若有一方违约，则处以最高承包工程量价款的30％的赔付”，上述约定的违约金过高，另因双方合同无效，上述违约条款亦属无效。按照违约责任与因违约造成的损失大体相当的原则，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的相关规定，按银行同类同期贷款利率计算未付款利息，并无不当。

三、陶都公司有关扣除450万元款项的主张

陶都公司陈述：佳润公司在宜兴工地通过陶都公司向案外人白夫权借款本金260万元，利息190万元。后陈永来于2012年2月2日在陶都公司签署“领到现金260万元”的《领款凭证》；陈永来于2012年7月2日在陶都公司签署“领到现金190万元”的《领款凭证》。上述两份《领款凭证》合计数额450万元。陶都公司主张该450万元在本案中予以抵扣。

陈永来一方面陈述该450万元款项未收到，另一方面又陈述450万元在宜兴工地已经抵扣完毕，佳润公司不同意在本案中抵扣上述款项工。

本院认为，因该450万元系借款，双方均认可该借款发生在涉案工程施工之前。450万元款项中有190万元为借款利息，上述190万元大额利息数额的计算是否符合法律规定，也不清楚。鉴于双方之间的借款关系与本案建设工程施工合同系不同的法律关系，陶都公司可以就此借款关系另行主张权利。

综上所述，上诉人佳润公司及陶都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人无锡市佳润园林绿化工程有限公司缴纳的上诉费37862.99元，由无锡市佳润园林绿化工程有限公司负担；上诉人宜兴市陶都绿化工程有限公司缴纳的上诉费37863元，由宜兴市陶都绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　单雪晴

审判员　　苏　团

审判员　　崔金城

二〇二〇年六月十二日

书记员　　侯梦池