嵊州市盛金建筑工程有限公司与浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行案外人执行异议之诉一审民事裁定书

浙江省嵊州市人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）浙0683民初3649号

原告（执行案外人）：嵊州市盛金建筑工程有限公司,住所地：嵊州市甘霖镇桃源路75号。

法定代表人：金向苗，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。

被告（申请执行人）：浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行,住所地：嵊州市官河路555号。

法定代表人：陶刚强，支行行长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈维，男，1982年2月3日出生，住绍兴市越城区，系被告员工。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：邢健，男，1972年4月20日出生，住嵊州市，系被告员工。

第三人（被执行人）：新昌县金城建设发展有限公司，住所地：新昌县南明路260号-3。

法定代表人：章品立，执行董事兼总经理。

第三人（被执行人）：陈立君，男，1966年12月10日出生，住新昌县

第三人（被执行人）：王三娟，女，1964年7月30日出生，住新昌县。

第三人（被执行人）：绍兴人和园房地产开发有限公司，住所地：新昌县七星街道孝行路639。

法定代表人：吕旭东，执行董事。

第三人：嵊州银轮置业发展有限公司，住所地：嵊州市甘霖镇上高村。

法定代表人：周用学，董事长。

原告嵊州市盛金建筑工程有限公司（以下简称盛金公司）与被告浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行（以下简称浙商银行嵊州支行）、第三人新昌县金城建设发展有限公司（以下简称金城公司）、嵊州银轮置业发展有限公司（以下简称银轮公司）案外人执行异议之诉一案,本院于2017年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告盛金公司的委托诉讼代理人吴松良及被告浙商银行嵊州支行的委托诉讼代理人陈维、邢健到庭参加诉讼，第三人金城公司、银轮公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。因处理结果与陈立君、王三娟、绍兴人和园房地产开发有限公司（以下简称人和园公司）有利害关系，故依法追加陈立君、王三娟、人和园公司为第三人参加诉讼，于2017年7月3日第二次公开开庭进行了审理。原告盛金公司的委托诉讼代理人吴松良及被告浙商银行嵊州支行的委托诉讼代理人陈维到庭参加诉讼，第三人金城公司、银轮公司、陈立君、王三娟、人和园公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

盛金公司向本院起诉请求：1、确认第三人银轮公司所欠付工程款应当支付原告（原告对第三人银轮公司的欠付工程款直接享有债权）。2、判决被告浙商银行不得将银轮公司欠付工程款作为执行标的。3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告撤回了第一项诉讼请求。事实和理由：2012年8月第三人金城公司承包第三人银轮公司剡溪一品一期紫荆园房地产项目工程施工，承包范围包括土建和土方。2012年10月金城公司将全部项目转包，其中土建部分转包原告，土方部分转包高苏华。实际施工过程中，原告组织施工队完成了全部土建工程和部分土方工程，高苏华完成了大部分土方工程，工程于2015年10月验收合格。现在保修期内，原告在继续履行保修义务。工程款支付过程中大部分工程款银轮公司先支付金城公司，金城公司再支付原告，部分工程款由银轮公司直接支付原告（借款作预付工程款，最后结算时扣除形式，及年关时直接发放原告下手各施工队和施工人员民工工资形式）。第三人金城公司资信状况严重恶化，被多名债权人起诉，其从银轮公司所收的工程款未足额转付原告，致原告无法支付下手各施工队和施工人员的材料款、工程款和民工工资。原告只得于2016年12月提起对二名第三人的诉讼，其中对第三人银轮公司的请求为在其欠付工程款范围内承担对原告的直接付款责任。诉讼过程中经三方初步计算，银轮公司欠付工程本款约39万元，保修期满后在原告履行保修义务前提下可返还保修金约420万元，金城公司应支付原告款项为金城公司转付银轮公司已付工程款不足部分，其余原告土方工程款、金城公司应返还税金等款项尚需另行计算。现该案件因本起执行异议障碍尚未判决。原告与具体施工队约定，工程款和民工工资依业主支付比例同比例支付，现原告应付施工人员的分项工程款和民工工资与业主应付款数额基本相当。2016年12月7日法院发出（2016）浙0683执3242号之一裁定，提取金城公司在银轮公司的工程款550万元，原告提出书面异议后，法院驳回原告异议，原告于2017年5月2日收到裁定后，提起执行异议之诉。原告认为：贵院驳回原告异议请求错误，银轮公司处的工程款债权为原告法定权益，为原告享有。理由如下：1、原告完成全部土建工程和部分土方工程，与发包人银轮公司间形成了事实上的权利义务关系（事实上的合同关系），具有实际施工人的法律地位。2、最高法院法释（2004）14号第二十六条规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告有法定请求权利，银轮公司有法定付款义务。该法定权利已排除或超越了合同相对性，故不应再以合同相对性来否定或排除实际施工人权利。3、金城公司将经招标的工程全部转包，违反建筑法第二十八条等禁止性规定，转包合同无效。且转包人金城公司资信状况已严重恶化。原告的请求权（形成权）已符合审判司法实践的规定要求（浙江省高院规定实际施工人向发包人主张权利限定条件为：实际施工人的合同相对人破产或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人之间的合同均为无效）。4、法院裁定将债权数额尚未明确，权属人尚未明晰，且附有的保修义务尚未履行的不确定债权进行提取，不符合执行规定，也直接损害了原互负债权、债务的各方当事人的合法利益。综上，原告对执行标的具有排他民事权利，且该权利存在需原告继续履行保修义务为前提。被告不得对该标的进行执行。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第36条规定，负有“支取收入”义务的协助执行人，具有特定含义，系指负有向被执行人给付工资、奖金、劳务报酬等义务的用人单位。在被执行人为工程承包方、第三人为工程发包方的情况下，如申请执行人主张对第三人予以强制执行，只能适用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》关于“被执行人到期债权的执行”相关规定，银轮公司作为工程发包方，金诚公司作为承包方，故对银轮公司的执行应适用被执行人到期债权执行的相关规定。对于被执行人到期债权的执行，必须符合三项要件：一是第三人向被执行人负有金钱债务。二是该债务已届履行期限。三是第三人对该债务并未提出异议。申请执行人在执行程序中根据到期债权执行制度对第三人申请执行，前提是第三人对债务并未提出异议，一旦提出异议，则不得对第三人强制执行，且对异议不进行审查。本案中，工程发包方银轮公司作为到期债权第三人，在收到本院提取被执行人金诚公司在银轮公司的工程款550万元的执行裁定书及协助执行通知书后，即向本院提出了书面执行异议，本院收到异议后对该异议债权并未实施提取的强制执行措施。案外人执行异议之诉的目的是排除对特定执行标的物的执行，前提是法院对争议标的物进行了强制执行，因法院实际并未依裁定对争议标的物进行强制执行，故原告的起诉，不符合受理条件，现案件已经受理，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、第二款，第一百六十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条、第三百零五条之规定，裁定如下：

驳回嵊州市盛金建筑工程有限公司的起诉。

案件受理费依法不予收取。

如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　王亚芳

审　判　员　　赵成瑜

人民陪审员　　钱爱武

二〇一七年十二月二十六日

书　记　员　　汪丽娜