浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行、***金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定书

浙江省嵊州市人民法院

执 行 裁 定 书

（2017）浙0683执异7号

案外人：嵊州市盛金建筑工程有限公司（同一社会信用代码：913306831463831393），住所地:嵊州市甘霖镇桃源路**。

法定代表人:金向苗。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：吴松良，浙江盛久律师事务所律师。

申请执行人：浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行（组织机构代码：30767219-4），，住所地：嵊州市官河南路**

负责人：陶刚强，支行行长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：邢健，系银行员工。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：陈维，系银行员工。

被执行人：***，男，1966年12月10日出生，汉族，住新昌县。

被执行人：王三娟，女，1964年7月30日出生，汉族，住新昌县。

被执行人：绍兴人和园房地产开发有限公司（组织机构代码：78966566-6），住所，住所地：新昌县七星街道孝行路**div>

法定代表人：吕旭东。

被执行人：新昌县金城建设发展有限公司（组织机构代码：70450481-3），住所地：，住所地：新昌县南明路**-3v>

法定代表人：章品立。

本院在执行申请执行人浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行（以下简称：浙商银行）与被执行人***、王三娟、绍兴人和园房地产开发有限公司、新昌县金城建设发展有限公司（以下简称：金城建设）金融借款合同纠纷一案中，案外人嵊州市盛金建筑工程有限公司（以下简称：盛金建筑）向本院提出书面异议，本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。案外人盛金建筑的法定代表人金向苗及其委托诉讼代理人吴松良、申请执行人浙商银行的委托诉讼代理人陈维、邢健、被执行人金城建设的法定代表人章品立到庭参加听证，被执行人***、王三娟、绍兴人和园房地产开发有限公司未到庭参加听证。本案现已审查终结。

案外人嵊州市盛金建筑工程有限公司称，嵊州市人民法院于2016年12月7日作出（2016）浙0683执3243号之一执行裁定书，裁定提取被执行人金诚建设在嵊州银轮置业发展有限公司（以下简称：银轮公司）的工程款550万元。为此案外人提出异议，理由为：1、2012年8月，银轮公司将剡溪壹品一期紫荆园房地产项目发包给金诚建设，2012年10月金诚建设将工程再转包给案外人。案外人承包工程后，经大量投入，于2015年10月完工并通过验收。经审计，工程款共计8900多万元，至今案外人尚可再收取工程款1100多万元，该款中的900多万元为工资和部分材料款。在施工过程中，金诚建设无任何投入，故在银轮公司的工程款权利请求人为案外人，而不是金诚建设。2、就银轮公司和金诚建设应付案外人的工程款，案外人已经向法院提起诉讼，故金诚建设在银轮公司所谓的可提取款并不存在。根据最高院的司法解释，发包人在欠付的工程款的范围内对实际施工人承担责任，即银轮公司尚未付出的工程款应支付给案外人。故本案银轮公司的付款对象是案外人，而不是金诚建设。为此要求法院撤销（2016）浙0683执3243号之一执行裁定。

申请执行人浙商银行称，法院根据生效判决进行执行，在查明被执行人金诚建设在银轮公司有工程款等收入可领取的情况下，作出（2016）浙0683执3243号之一执行裁定是合法的，不应予以撤销。案外人提出的实际施工是否属实存疑，案外人不能仅凭一纸《合作协议书》就来要求认定实际施工关系。即使案外人与银轮公司之间的实际施工关系存在，案外人也无权要求撤销（2016）浙0683执3243号之一执行裁定。故案外人的异议不能成立，要求驳回其异议请求。

被执行人金诚建设称，确实是案外人在实际施工，金诚建设只是收取管理费而已。

本院查明，本院于2016年7月14日作出的（2016）浙0683民初3052号民事判决书判决：一、***归还浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行借款本金人民币500万元及利息、罚息、复利84336.09元，合计5084336.09元（暂算至2016年3月23日，2016年3月24日起的利息、罚息、复利按合同约定支付至付清之日止）；款限本判决生效后十日内付清。二、王三娟、绍兴人和园房地产开发有限公司、新昌县金城建设发展有限公司对上述第一款确定的债务承担连带清偿责任。王三娟、绍兴人和园房地产开发有限公司、新昌县金城建设发展有限公司在承担保证责任后，有权向***追偿。三、若***不能按期履行上述第一款确定的付款义务，浙商银行股份有限公司绍兴嵊州支行有权对绍兴人和园房地产开发有限公司所有的位于新昌县鼓山东路30号房产[金立大厦1幢，房屋所有权证编号：新房权证2013字第**，土地使用权证编号:新国用（2013）第5336号，他项权证编号：新房他证2015字第××号]以及位于新昌县江滨中路6号房产[金立大厦2幢，房屋所有权证编号：新房房权证2013字第**，地使用权证编，地使用权证编号14）第0678号，他项权证编号：新房他证2015字第××号]依法定程序，通过折价或者以拍卖、变卖该抵押物方式依法变价，并以所得的价款在最高抵押担保余额716万元范围内优先受偿。绍兴人和园房地产开发有限公司在承担担保责任后，有权向***追偿。若被告未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47390元，保全申请费5000元，共计52390元，由各被告共同负担。目前该判决已经生效，浙商银行于2016年9月22日申请执行，本院于同日立案，案号为（2016）浙0683执3243号。因各被执行人一直拒不履行生效法律文书确定的义务，本院于2016年12月7日作出（2016）浙0683执3243号之一执行裁定书，裁定提取被执行人新昌县金诚建设发展有限公司在嵊州银轮置业发展有限公司的工程款550万元。

另查明，2011年12月14日，银轮公司与金诚建设订立一份《建设工程施工合同》，约定将位于嵊州市甘霖镇上高村的剡溪壹品工程项目交由金诚建设承建，合同价款为82562186元。2012年10月30日，金诚建设与案外人订立一份《剡溪壹品住宅工程施工合作协议书》，约定将剡溪壹品一期工程交由案外人施工。

本院认为，因金诚建设未按本院生效判决履行相应义务，本院作出提取其在银轮公司工程款的执行裁定并无不当。目前案外人无证据证明其系该尚未支付工程款的请求权人，为此对案外人要求撤销（2016）浙0683执3243号之一执行裁定的异议请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：

驳回案外人嵊州市盛金建筑工程有限公司的异议请求。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审　判　长　　王健民

审　判　员　　陈荣华

人民陪审员　　徐小平

二〇一七年二月三日

书　记　员　　马生燕