山东瑞隆置业有限公司、高密市华鲁建筑有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终7573号

上诉人（原审被告）：山东瑞隆置业有限公司，住所地高密市醴泉街道顺河路北首（老物资公司院内）。

法定代表人：袁强，经理。

委托诉讼代理人：张新辉，高密醴泉法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：高密市华鲁建筑有限公司，住所地高密市醴泉大街中段路南。

法定代表人：岳步松，总经理。

委托诉讼代理人：孔涛，高密崇实法律服务所法律工作者。

上诉人山东瑞隆置业有限公司（以下简称瑞隆置业）因与被上诉人高密市华鲁建筑有限公司（以下简称华鲁公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2020）鲁0785民初3053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东瑞隆置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决判，发回重审或依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不合法。第一、一审仅仅依据被上诉人提供的两份所谓工程施工合同，就认定涉案工程合同价款为1432万元，这是完全错误的。该两份合同的落款时间均为2014年，但是双方最终于2018年4月4日确定的涉案工程合同价款为13517698.5元，对此上诉人一审时已提供了由建设管理部门签章见证的建设工程施工合同（GF-2013-0201），该合同完全能够证明涉案工程款为13517698.5元的事实。上诉人认为，根据证据规则的规定，双方就同一事实签定多份合同的，应当以最后一份合同为准，因此，一审认定涉案工程款为1432万元是错误的。第二、上诉人与被上诉人虽然签订了建设工程施工合同，但是，被上诉人自始至终未对该工程进行过任何施工，而该施工合同实际上是案外人魏敬华借用被上诉人的资质与上诉人签订的，该工程实际上仅仅由魏敬华组织人员对主体（不包括挖槽地基）进行了施工建设，其余工程均由上诉人垫资完成。而从一审时被上诉人所提供的证据来看，其仅仅提供了施工合同和主体结构部分工程验收记录，而被上诉人就整个工程是如何施工的，自始至终没有提供任何证据予以证实，被上诉人作为一个具有建设施工资质的合法企业，对施工过程中的建筑材料、人工费等，应该有明确详细的财务账簿记录，但是，一审时被上诉人并未提供，而涉及该工程施工的大多数证据都是上诉人提供的，这与被上诉人所称的该工程全部由其施工完成是完全不相符的，由此可见，上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工合同并未实际履行，依法应当认定无效。第三、一审判决上诉人给付工程款7789193元及利息无事实依据，本案中借用资质的实际施工人魏敬华并未按照约定完成工作，至今未进行验收和决算，违约责任在于魏敬华，上诉人相对于被上诉人不存在任何违约责任，也不存在支付合同对价的义务。第四、一审在审理过程中，组织双方于2021年5月26日进行了对账，双方就账目问题存在非常大的分歧，但是一审对存在的分歧并未再行调查，亦未告知当事人举证的权利及期限，就于2021年6月9日作出了判决，程序不合法。

被上诉人高密市华鲁建筑有限公司辩称，一审对本案事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。

高密市华鲁建筑有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山东瑞隆置业有限公司付清欠款1000余万元并承担逾期利息损失；2、判令山东瑞隆置业有限公司承担因工期延长造成的损失；3、诉讼费由山东瑞隆置业有限公司承担。

一审法院认定事实：2014年8月18日，华鲁公司（承包方、乙方）与瑞隆置业（发包方、甲方）签订《工程施工合同》，主要约定由华鲁公司承包瑞隆置业的高密市康河锦苑小区1#、2#、3#住宅楼工程，工程面积11022.92平方米，其中1#、2#楼面积分别为2916.56平方米，3#楼面积为5189.8平方米（其中阁楼计算一层面积）；工程内容土建、水、电安装；工期2014年8月25日进场，2015年12月30日竣工完成；工程造价1432万元；付款方式前期工程款由乙方垫资，三层结束开始付款，主体完工付总造价的50%，内外墙完工付20%，地面和水电安装工程完付15%，工程初次验收合格付10%，余5%保修金，保修期满两年时付3%，余2%保修期满五年时一次性支付给乙方；合同价款双方约定按1300元每平方米计价，此价格包括水电安装，此价格一次性包定，除甲方要求图纸设计变更外，不再做调整；工期顺延条件1、由于甲方执行合同延误，2、不可抗力因素如雨雾天及六级以上大风，3、设计变更和工程量增加，4、非乙方原因停水、停电造成停工累计超过八小时，5、甲乙双方约定。双方还约定了其他内容。该《工程施工合同》后附有一份《合同协议书》，约定的工期为2014年8月25日，竣工日期为2015年8月25日，其他内容与《工程施工合同》的内容基本相同。

瑞隆置业对以上《工程施工合同》等不予认可，认为该证据并未备案，应当以备案的合同为准，其向法院提供的于2018年4月4日签订的《建设工程施工合同》显示，涉案工程为高密市康河锦苑小区1#、2#、3#楼，工程承包范围为工程设计，图纸范围内的土建、安装、装饰等，工程计划开工时间2018年4月4日，计划竣工时间2018年12月4日，签约合同价13517698.5元，安全文明施工费270153.97元，工程进度款支付主体完工付造价的50%，内外墙完成付20%，地面和水电安装工程完成付15%，工程全部验收付15%，预留5%保修金。合同未约定施工面积。合同还约定了其他内容。双方在合同上盖有公司和法定代表人个人印章。华鲁公司称该合同仅是为了存档备案所签，因瑞隆置业取得施工许可证据的时间为2018年7月20日，签订该合同就是为了与该许可证上载明的施工时间一致；该许可证上记载的施工面积为10013.11平方米，而合同上未约定施工面积，是因为双方在华鲁公司提供的合同明确约定阁楼计算一层面积。因此，应当以华鲁公司提供的施工合同等为准。华鲁公司法定代表人岳步松称魏敬华系涉案项目的项目负责人。

合同签订后，华鲁公司称因瑞隆置业一直至2014年11月才办理开工报告，所以华鲁公司实际于2014年11月开工，瑞隆置业未能向法院提供是否给华鲁公司发出开工报告及发出时间的证据。涉案工程主体于2015年9月24日竣工验收。华鲁公司称2018年12月10日经监理单位初步验收，瑞隆置业即使用了涉案楼房，涉案工程已全部竣工，未按合同时间约定竣工是因瑞隆置业未按约定拨付工程款。从后来双方质证过程中瑞隆置业提供的付款凭证来看，截止2015年9月24日，瑞隆置业认为已经付款（经计算共计四笔合计378495元），而华鲁公司均不予认可，称以上付款或张兵收款而张兵并非华鲁公司公司人员，或应由瑞隆置业自己承担，或为华鲁公司自己所交而并非瑞隆置业公司所交，或发生在华鲁公司承担工程前所供商混，瑞隆置业不能提供其他证据佐证。

2018年5月23日，瑞隆置业与高密家嘉物业管理有限公司签订《高密市康河锦苑小区前期物业服务合同》，约定由该物业公司为涉案工程提供物业服务，合同约定合同期限自2018年5月23日起至小区成立业主代表大会与新物业公司签订服务合同之日止，在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止。在瑞隆置业提供的有高密市××室盖章的《高密市康河锦苑小区物业管理方案确认单》上载明的服务期限也为2018年5月23日起至小区成立业主代表大会与新物业公司签订服务合同之日止。但瑞隆置业称其实际交付给该物业公司管理的时间为2018年12月30日，然而从《高密市康河锦苑小区物业管理方案确认单》上看，该时间应为物业服务用房即位于3号楼面积为109.98平方米房屋的交付时间。

从华鲁公司提供的其他证据看，瑞隆置业已经对涉案房屋进行了出售。瑞隆置业第一次开庭时称于2018年底开始对外出售涉案工程的房屋。

对于瑞隆置业所称的顶账给华鲁公司魏敬华两套房的问题，华鲁公司称实际上协议并未履行，瑞隆置业无协议履行的证据提供。瑞隆置业提供出与由魏敬华与有关人员签字的多份合同，称涉案工程除主体工程外，其余工程均由华鲁公司魏敬华签字分包给其他人承建，而由瑞隆置业付了工程款项。关于瑞隆置业已付工程款情况，瑞隆置业称已经给付华鲁公司9066130.6元，提供了有关付款收据、转账凭证等。另外，瑞隆置业主张因应当减免的防控易地建设费581798.4元被政府重新征收且该费用瑞隆置业缴纳但实际应当由华鲁公司承担，华鲁公司对此不予认可；瑞隆置业同时称华鲁公司未按期完工瑞隆置业因此多支出给回迁户租赁费379817.88元，华鲁公司借用瑞隆置业搅拌机一台，价值22000元，因延期交房瑞隆置业支付逾期交房违约金60000元，瑞隆置业认为以上费用、款项、违约金均应当从应给付华鲁公司的工程款中扣除，华鲁公司不予认可。

对于瑞隆置业所称的已给付华鲁公司9066130.6元的相关证据，华鲁公司就上述证据对无异议和有异议的分别列出了明细表，其中无异议的款项共计5171721元，法院直接予以确认。对于华鲁公司有异议的124笔款项的相关证据，法院专门组织双方进行了质证，在质证过程中，华鲁公司认可所涉第7、8、11、12、35、36、39.42.50、53、56、60、61、62、68、76、77、78、79、80、81、84、97、98、101、102、104、105、106、107、109、110、120、121笔计34笔款项1227662元。但华鲁公司旋即对第101笔款项付吕尧刚窗款10万元提供异议，认为该笔款项与前面华鲁公司无异议的5171721元中付吕尧刚窗款10万元重复，不应当重新计算，并提供出吕尧刚证明一份，吕尧刚证明2019年1月5日的10万元和2019年2月28日的10万元重复计算，其只收到其中的10万元。对于瑞隆置业主张的第23（其中50000元）、31、33、34、37、38、43、44、45、58、85、112、122款项合计231424元，华鲁公司虽不予认可，但有施工员高四明等签字，系为工程款支出，华鲁公司与相关收款人存在买卖或施工合同关系，系华鲁公司应当支出而由瑞隆置业垫付的工程款等款项，瑞隆置业虽主张上述款项中有的款项双方曾协商各承担一半，但瑞隆置业不予认可，华鲁公司质证后提供的证据仅有其与高四明的录音，而在质证过程中称经过了瑞隆置业公司法定代表人袁强同意的相关证据提供，而瑞隆置业对此不予认可，且称高四明实际说的与华鲁公司提交的证据中的证言不符。因此，华鲁公司认为双方曾协商各承担二分之一的主张的证据不足，对瑞隆置业主张的应从华鲁公司请求给付的工程款中扣减请求，法院认为应当予以支持。对于瑞隆置业主张的其他应扣减款项，华鲁公司均不予认可，认为这些款项中，有的应当由瑞隆置业缴纳如2、3，有的工地上并无此项支出如1、4，有的与华鲁公司无合同或无华鲁公司施工员高四明或并非高四明等人签字（如30、49、51、59、108、123、124），有的与工程款无直接关系且现有证据无法确定确切数额如电费（如第13－19、20、28、47、52、67、71、74）等，有的虽然华鲁公司与相关人员存在合同但华鲁公司认为明显超出合理用材且相关人员亦未到庭质证如5、6、24、32、55、113等，有的属于不应当支出的费用（如85－96），法院在本案中均无法确认是否应当扣减。

对涉案三幢楼房，瑞隆置业于2015年8月3日取得建设用地规划许可证，于2017年9月22日就三幢楼取得三份建设工程规划许可证，于2018年7月20日取得建筑工程施工许可证，2018年8月27日取得商品房预售许可证。瑞隆置业于2017年9月22日取得的三份建设工程规划许可证载明，关于康河锦苑小区1#楼，建设规模为2651.32平方米（住宅2061.65平方米，阁楼141.16平方米，警卫室14.55平方米，车库、储藏室433.96平方米），关于康河锦苑小区2#楼，建设规模为2651.32平方米（住宅2061.65平方米，阁楼141.16平方米，车库、储藏室448.51平方米），关于康河锦苑小区3#楼，建设规模为4710.47平方米（住宅3660.20平方米，阁楼263.97平方米，物业管理用房10.35平方米，车库、储藏室775.95平方米）。以上建筑规模共计面积为10013.11平方米。瑞隆置业2018年7月20日取得的建筑工程施工许可证载明的1#、2#、3#楼的建筑规模面积为10013.11平方米，并载明合同价格1351.77万元。

华鲁公司就所主张的第二项请求即请求判令瑞隆置业承担因工期延长造成的损失，瑞隆置业不予认可。同时，华鲁公司对于内外墙、地面和水电安装工程等的完成时间未能向法院提供证据证明。

一审法院认为，本案的焦点问题一是应当以华鲁公司提供的《工程施工合同》《合同协议书》还是以瑞隆置业提供的《建设工程施工合同》确定双方权利义务的问题，二是瑞隆置业欠华鲁公司工程款数额的确定，三是华鲁公司、瑞隆置业是否存在违约行为及应否承担相应责任。

一、关于第一个问题。从本案查明的事实看，涉案工程主体于2015年9月24日竣工验收，华鲁公司陈述的于2014年11月开工建设应当符合《工程施工合同》《合同协议书》签订后的实际情况。之所以出现此情况，是因为瑞隆置业一直未能就涉案工程办理下来建设工程相关手续，但实际上工程主体已经实际开工、竣工验收。瑞隆置业虽然提供了备案的《建设工程施工合同》，但该合同签订时间为2018年4月4日，结合其提供的相关建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证载明的建筑规模面积为10013.11平方米，而华鲁公司提供的《工程施工合同》载明的工程面积11022.92平方米包括了“其中阁楼计算一层面积”的约定，而瑞隆置业就三幢楼取得三份建设工程规划许可证的时间为2017年9月22日、取得建筑工程施工许可证的时间为2018年7月20日，而实际上涉案工程主体于2015年9月24日即已竣工等相关事实，可以确定涉案工程主体完工时《建设工程施工合同》尚未签订，该合同是双方为了符合瑞隆置业取得的相关许可准予建设的建筑规模而根据许可规模而签订的合同以供备案使用。综合本案实际情况，应当以华鲁公司提供的《工程施工合同》《合同协议书》的内容确定双方权利义务。华鲁公司、瑞隆置业自愿签订《工程施工合同》《合同协议书》，约定由华鲁公司为瑞隆置业建设高密市康河锦苑小区1#、2#、3#楼工程，双方存在建设工程施工合同关系，上述合同、协议均合法有效。

二、关于瑞隆置业欠华鲁公司工程款数额的确定。华鲁公司、瑞隆置业在《工程施工合同》《合同协议书》中均约定工程造价（合同价）为1432万元，并且约定“此价格一次性包定，除甲方要求图纸设计变更外，不再做调整”说明1432万元是固定价格，应以此作为计算工程款的基础。从本案查明的事实看，涉案工程已交付瑞隆置业，华鲁公司称2018年12月10日经监理单位初步验收瑞隆置业即使用了涉案楼房，瑞隆置业称其将涉案工程实际交付给该物业公司管理的时间为2018年12月30日，双方陈述的时间基本相符，可以确定瑞隆置业实际接收使用涉案工程的时间为2018年12月。对于瑞隆置业的付款数额，华鲁公司无异议的为5171721元，经质证后华鲁公司虽认可1227662元，但旋即发现重复计算的各10万元合计20万元并不认可，提供了吕尧刚证明，一审法院在本案中只计算10万元，则华鲁公司经质证后实际认可的款项为1127662元，华鲁公司虽不认可但经质证后一审法院确认的为231424元，上述款项合计6530807元。应当从1432万元中扣减，则欠华鲁公司的工程款为14320000元-6530807元=7789193元。至于瑞隆置业主张的9066130.6元中应当扣减的其他款项，一审法院认为由于本案审理的是华鲁公司主张工程款的建设工程施工合同纠纷，瑞隆置业提出的反驳主张所依证据，有的华鲁公司与相关人员无合同，有的无华鲁公司施工员高四明签字或无法确定系高四明签字，有的涉及华鲁公司承接工程之前由其他建筑公司所建工程的工程量而这些工程量是否在华鲁公司承包工程范围之内即是否由华鲁公司予以承接瑞隆置业无证据证明，其他工程或建筑材料大多涉及案外人且均未到庭质证，其现有证据不能充分证明瑞隆置业主张的这些款项均应当从华鲁公司主张的工程款中扣减，故在本案中不予处理；瑞隆置业所称的顶账给华鲁公司魏敬华两套房的问题，并未提供出协议已履行的证据。瑞隆置业对上述未在本案中处理的问题，可以在提供充分证据后另行依法主张抵销扣减。至于瑞隆置业主张的支出的回迁户租赁费379817.88元、华鲁公司使用了瑞隆置业的搅拌机价值22000元、支付购房户逾期交房违约金60000元等，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，瑞隆置业对此可另行主张。

三、关于本案双方责任情况。从本案查明的事实看，涉案楼房的主体于2015年9月24日竣工验收，而瑞隆置业此时不能证明已给华鲁公司付过工程款，其付款未达到造价的50%，违反了合同约定，在付款不到位的情况下，必然会影响施工工期。同时瑞隆置业于2015年8月3日取得建设用地规划许可证、2017年9月22日取得建设工程规划许可证、2018年7月20日取得建筑工程施工许可证，对涉案工程施工期间有影响，瑞隆置业应当承担相应责任。由于华鲁公司未提供证据证明内外墙完成、地面和水电安装工程完成的基本情况，无法确定瑞隆置业的具体的付款违约责任。但可以确定的是，最晚至2018年年底，华鲁公司已经将涉案工程交瑞隆置业进而由物业管理且瑞隆置业开始对外出售涉案工程的房屋。综合上述事实，一审法院认为对于华鲁公司主张的逾期利息损失，对于其中的合同价款1432万元的50%即716万元，可自2015年9月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；对于其余工程款629193元，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

华鲁公司就第二项请求即瑞隆置业承担因工期延长造成的损失，未能提供证据证明，在本案中不予支持，其在有充分证据后，可另行依法主张。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东瑞隆置业有限公司给付高密市华鲁建筑有限公司工程款7789193元；二、山东瑞隆置业有限公司赔偿高密市华鲁建筑有限公司工程款的利息损失：以716万元为基数，自2015年9月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以629193元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、以上一、二项，山东瑞隆置业有限公司于判决生效后十日内付清；四、驳回高密市华鲁建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由高密市华鲁建筑有限公司负担15476元，山东瑞隆置业有限公司负担66324元；财产保全费5000元，由山东瑞隆置业有限公司负担。

本院二审期间，上诉人提交了付款凭证19份，共计付款9956100元，主张上诉人已经支付工程款9956100元。上诉人为被上诉人垫付的其他款项2881616.28元，该款项在一审中上诉人已经提出过主张付款，截止至今上诉人共计支付的工程款及垫付款项为12837716.28元。经质证，被上诉人认为该付款明细均不是新证据，双方在一审时经过多次对账，一审经过双方的对账结果而作出的判决。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。

本院认为，本案争议的焦点一是涉案工程合同价款的认定；二是工程款支付情况；三是违约责任的承担。

关于涉案合同价款的认定问题，一审依据查明的事实，认定以华鲁公司提供的《工程施工合同》《合同协议书》的内容确定双方权利义务，符合法律规定。依据双方在《工程施工合同》《合同协议书》中约定的工程造价（合同价）为1432万元，且约定“此价格一次性包定，除甲方要求图纸设计变更外，不再做调整”的说明，依法认定1432万元是固定价格，并以此作为计算工程款的基础，并无不当，本院予以维持。关于工程款的支付情况，一审经组织双方进行了对账，并对付款数额进行了详细的分析认定，符合法律规定，上诉人主张的付款数额与查明的事实不符，本院不予采信。关于违约责任的承担，因涉案楼房的主体于2015年9月24日竣工验收，但瑞隆置业此时付款不到位，违反了合同约定，一审结合付款情况及取得建设用地规划许可证的时间，依法认定瑞隆置业应当承担相应责任，并无不当。上诉人主张其与被上诉人所签订的建设工程施工合同并未实际履行，依法应当认定无效，但其在一二审中均未提交证据证明其主张以上主张本院不予采信。

综上所述，山东瑞隆置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费81800元，由上诉人山东瑞隆置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二二年一月五日

书记员　　房艳萍