绍兴金鼎混凝土有限公司与浙江中垦建设有限公司、某某买卖合同纠纷一审民事判决书

浙江省绍兴市越城区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）绍越袍商初字第89号

原告绍兴金鼎混凝土有限公司，住所地绍兴市袍江工业区马山镇陶家埭村。

法定代表人金志刚。

委托代理人（特别授权代理）沈婷、赵夏炎，浙江海之星律师事务所律师。

被告浙江中垦建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇娄家村214号。

法定代表人严世友。

委托代理人（特别授权代理）虞伟庆、楼寒霜，浙江点金律师事务所律师。

被告丁宝军。

第三人应新苗。

原告绍兴金鼎混凝土有限公司（以下简称金鼎公司）与被告浙江中垦建设有限公司（以下简称中垦公司）、丁宝军买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月19日立案受理后，由审判员裘彬彬适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭。诉讼中，本院依法追加应新苗为第三人。本案分别于2015年8月3日、9月14日、12月17日公开开庭进行了审理。原告之委托代理人赵夏炎到庭，被告丁宝军参加三次庭审，被告中垦公司委托代理人楼寒霜到庭参加前两次庭审，第三人应新苗到庭参加第三次庭审。本案经本院院长审批延长审限4个月。本案现已审理终结。

原告金鼎公司诉称，2013年5月，被告中垦公司与原告签订《绍兴市建设工程商品混凝土销售合同》，被告向原告购买商品混凝土用于其承建的浙江福地环保科技场外工程，合同对混凝土的质量要求、付款方式、争议处理方法等条款均作出了约定。同时，合同约定，被告丁宝军作为被告中垦公司委托代理人及实际施工负责人，就本工程货款承担共同付款的责任。合同签订后，原告已依约向被告提供了所需混凝土，但两被告一直未时按约付款。现诉至本院，请求判令两被告支付混凝土款182235.91元，违约金166535.8元（按合同约定的日万分之十计算，自2013年1月31日至实际履行完毕之日止，暂算至2015年8月3日），合计348766.71元；由两被告承担本案诉讼费。诉讼中，原告增加诉讼请求要求第三人应新苗承担共同还款责任，诉讼费由两被告及第三人共同承担。

被告中垦公司辩称，被告与原告不存在买卖关系，并无签订合同，本案的工程实际由应新苗承包。

被告丁宝军辩称，一、我作为被告主体资格不符，在本案签订合同所属工程中我只是职务行为，该工程主要承包的项目经理是应新苗，这一点在（2014）绍越袍民初字第146号民事判决中已明确确认，应新苗为该工程的项目经理，挂靠的是中垦公司，而我只是现场施工员。二、我在合同中并非委托代理人，只是在原告提供的格式合同当中签了字，其合同条款中的部分条款尤其是6.8条（本合同甲方委托代理人系本工程项目的实际施工负责人，愿意为本工程的货款支付承担责任，直至本工程货款付清为止）是霸王条款，该条款应视为无效条款；三、原告提供的合同签字当时我是委托代理人，委托代理人不等同于担保人，我所发生的只是代理关系而不是担保关系，不需要承担担保责任。四、原告在诉状中称2013年5月与中垦公司签订合同，而该合同实际是在2012年7月订立，恳请法院依据事实考虑诉讼时效问题。五、项目部由中垦公司成立，印章有时在公司有时是公司老总拿走，项目部也是指挥我的，钱的结算是先由我报给项目部，他们跟中垦公司说，我再去结算。六、合同约定的违约金过高。

第三人应新苗辩称，合同是中垦公司签订的，项目部是浙江福地环保科技有限公司和中垦公司成立，印章也由工程部保管。我是和中垦公司进行结账，而且货款也都是由中垦公司用承兑汇票进行付款，丁宝军是中垦公司和我双方的施工员，人是我叫来。

原告为证明其主张，向本院提交以下证据：

证据1、绍兴市建设工程商品混凝土销售合同1分，证明原、被告对混凝土买卖合同权利义务的约定的事实；证据2、结算书1份、补充协议1份，证明被告对原告所供混凝土方量、金额、所欠金额的签收确认的事实。被告中垦公司对真实性有异议，认为项目部的印章代理人没有见过，中垦公司在其他案例中的印章都是用公司的章没有用过项目部的章，对关联性有异议，不能证明被告与本案中的合同存在任何买卖合同关系。被告丁宝军对真实性无异议，但认为其只是签署合同的代理人。第三人应新苗认为合同是第一次看到，没有异议。本院上述证据真实性予以确认。

被告中垦公司为证明其主张，向本院提交以下证据：

证据3、（2014）绍越袍民初字第146号、（2014）浙绍民终字第684号民事判决书各1份，证明判决书已经认定本案所涉工程由应新苗实际承包施工，被告与本案无实际买卖合同关系。原告对证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为这一证据是建设施工合同形成的判决，而本案是买卖合同，买卖合同纠纷与建设施工合同之间没有关联性，从上述判决书中反而可以证明应新苗挂靠中垦公司参与浙江福利环保科技公司厂房及厂外工程的事实，从中证明中垦公司对本案买卖合同承担相应责任，其辩称对合同一无所知是不符合事实的。被告丁宝军无异议。第三人应新苗无异议。该证据系法院生效法律文书，本院予以确认。

证据4、内部承包经济责任合同1份、协议书复印件1份，证明本案所涉工程由应新苗承包的事实。原告协议书的证据三性有异议，复印件不符合证据的基本合法形式，且系应新苗与中垦公司签订，我方之前没见过，不能核实真实性，即使协议书真实，从内部承包经济责任合同及协议书约定看，实际上是违法分包协议，因此该协议在法律上无效。应新苗是工程实际施工人，应新苗实际上是中垦公司在工地上相应负责人，由其委托本工程另一个负责人丁宝军购买混凝土，最终责任应由中垦公司自行承担，其内部的约定对原告无效。被告丁宝军认为不清楚这些合同。第三人应新苗无异议。因上述合同签订的相对方应新苗无异议，本院对该组证据真实性予以确认。

被告丁宝军为证明其主张，向本院提交以下证据：

证据5、中垦公司出具的说明1份，证明丁宝军系应新苗的工作人员。原告对证据“三性”有异议，认为1、对中垦公司盖章真实性不能确定，由中垦公司代理人核实；2、该说明恰恰证明丁宝军作为中垦公司委托代理人与原告签订混凝土买卖合同是享有相应权限的，该合同直接可以约束原告与中垦公司，因此中垦公司是本案适格被告，不能因其违法分包而免除其应当承担的相应责任；3、此说明不能证明丁宝军是否属于应新苗工作人员，即使他是应新苗的工作人员，其负责采购工程原材料也能够证明是工程主要负责人之一，内部约定及责任划分作为金鼎公司是不可能知晓的，因此丁宝军也要承担责任。被告中垦公司对真实性无异议，认为该证据用来说明应新苗是实际承包人，挂靠在中垦公司，丁宝军是应新苗工作人员，中垦公司不能代替应新苗对他承担责任。第三人应新苗无异议。被告中垦公司对说明中所盖的公司印章无异议，本院对证据真实性予以确认。

经审理查明，浙江福地环保科技有限公司场外工程项目由被告中垦公司负责承建。2012年7月，被告中垦公司、第三人应新苗及案外人浙江福地环保科技有限公司签订协议书1份，约定由应新苗承包浙江福地环保科技有限公司新建厂房场外工程施工工程。同年8月，中垦公司（甲方）与应新苗（乙方）签订内部承包经济责任合同一份，约定浙江福地环保科技有限公司场外工程以项目管理责任与经济责任连带的形式承包给乙方施工管理，工程造价4354800元，乙方为该工程项目负责人。被告丁宝军受福地环保工程项目部及应新苗的招揽进入讼争工程担任施工员。

2012年7月29日，原告金鼎公司（乙方）与浙江中垦建设福地环保科技项目部（甲方）签订建设工程商品混凝土销售合同一份，约定由原告向福地环保科技场外工程供应商品混凝土；甲方在结算全部的商品混凝土立方量后到2013年1月30日前向乙方付清全部货款；甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，甲方须向乙方支付违约金，每延迟一天按应付货款的1‰支付违约金；被告丁宝军在甲方委托代理人处签名。后原告与被告丁宝军签订混凝土结算书一份，双方核定工程截至2013年1月25日为止，累计供砼2993立方米，应收902235.91元，已收520000元，尚欠382235.91元。

另查明，第三人应新苗就其承包的浙江福地环保科技有限公司位于绍兴袍江启圣路与越王路东南角厂房配电房、门卫土建、安装工程、围墙工程、场外工程的工程款起诉被告中垦公司及案外人浙江福地环保科技有限公司，本院（2014）绍越袍民初字第146号及绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第684号民事判决均确认由浙江福地环保科技有限公司支付应新苗工程款1477549元及利息，中垦公司对上述款项承担连带责任。现因原告还有182235.91元混凝土款未收到，遂成讼。

本院认为，本案争议系原告主张货款的责任主体问题，本案的销售合同系原告与中垦公司福地环保科技项目部签订，但该合同明确约定用于福地环保科技场外工程，亦实际运至该工地，该混凝土的买卖行为实为项目部与原告之间所发生。被告中垦公司辩称其与第三人应新苗签订内部承包协议，丁宝军系应新苗的工作人员，该工程实际由应新苗承包，相应责任也应有应新苗负担。根据认定的事实及当事人陈述，被告丁宝军系讼争工程施工员，其与应新苗均陈述该项目部由中垦公司成立，工程款通过项目部结算，而被告丁宝军在销售合同委托代理人处签字，原告有理由相信丁宝军在补充协议及结算书上签字系职务行为，其产生的法律后果应由项目部承担，尚欠原告货款应予清偿。项目部系建筑公司下属的分支机构，非独立的民事主体，其法律责任应由中垦公司承担。对原告提出要求被告丁宝军及第三人应新苗承担共同还款责任的诉请，本院不予支持。关于被告丁宝军提出本案已超出诉讼时效的意见，因混凝土结算书中已确认供货截止到2013年1月25日，原告于2015年1月19日起诉至本院，未超出两年诉讼时效。原告主张的违约金过高，本院依法调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算。被告中垦公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第三次庭审，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：

一、被告浙江中垦建设有限公司应支付给原告绍兴金鼎混凝土有限公司货款182235.91元，并支付该款自2013年1月31日起至款清日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算），于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

二、驳回原告绍兴金鼎混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5824元，公告费120元，合计5944元，由原告绍兴金鼎混凝土有限公司负担2232元，由浙江中垦建设有限公司负担3712元，于本判决生效之日起七日内结清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审　判　长　　盛　跃

审　判　员　　裘彬彬

人民陪审员　　王汉章

二０一六年一月八日

书　记　员　　寿雯婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平

原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。