绍兴金鼎混凝土有限公司与浙江中垦建设有限公司、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2016）浙06民终647号

上诉人（原审原告）：绍兴金鼎混凝土有限公司，住所地绍兴市袍江工业区马山镇陶家埭村。

法定代表人：***。

委托代理人：***，浙江海之星律师事务所律师。

委托代理人：***，浙江海之星律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中垦建设有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇娄家村214号。

法定代表人：严世友。

被上诉人（原审被告）：***。

被上诉人（原审第三人）：应新苗。

上诉人绍兴金鼎混凝土有限公司（以下简称“金鼎公司”）为与被上诉人浙江中垦建设有限公司（以下简称“中垦公司”）、***、应新苗买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越袍商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月26日立案受理后，依法由审判员***、***，代理审判员**斌组成合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人金鼎公司的委托代理人***、***，被上诉人***、应新苗到庭参加诉讼。被上诉人中垦公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：浙江福地环保科技有限公司场外工程项目由中垦公司负责承建。2012年7月，中垦公司、应新苗及案外人浙江福地环保科技有限公司签订协议书1份，约定由应新苗承包浙江福地环保科技有限公司新建厂房场外工程施工工程。同年8月，中垦公司（甲方）与应新苗（乙方）签订内部承包经济责任合同一份，约定浙江福地环保科技有限公司场外工程以项目管理责任与经济责任连带的形式承包给乙方施工管理，工程造价4354800元，乙方为该工程项目负责人。***受福地环保工程项目部及应新苗的招揽进入讼争工程担任施工员。

2012年7月29日，金鼎公司（乙方）与浙江中垦建设福地环保科技项目部（甲方）签订建设工程商品混凝土销售合同一份，约定由金鼎公司向福地环保科技场外工程供应商品混凝土；甲方在结算全部的商品混凝土立方量后到2013年1月30日前向乙方付清全部货款；甲方不按合同约定支付货款，双方又未达成延期协议，甲方须向乙方支付违约金，每延迟一天按应付货款的1‰支付违约金；***在甲方委托代理人处签名。后金鼎公司与***签订混凝土结算书一份，双方核定工程截至2013年1月25日为止，累计供砼2993立方米，应收902235.91元，已收520000元，尚欠382235.91元。

另查明，应新苗就其承包的浙江福地环保科技有限公司位于绍兴袍江启圣路与越**东南角厂房配电房、门卫土建、安装工程、围墙工程、场外工程的工程款起诉中垦公司及案外人浙江福地环保科技有限公司，该院（2014）绍越袍民初字第146号及绍兴市中级人民法院（2014）浙绍民终字第684号民事判决均确认由浙江福地环保科技有限公司支付应新苗工程款1477549元及利息，中垦公司对上述款项承担连带责任。现因金鼎公司还有182235.91元混凝土款未收到，遂成讼。

原审法院认为，本案争议系金鼎公司主张货款的责任主体问题，本案的销售合同系金鼎公司与中垦公司福地环保科技项目部签订，但该合同明确约定用于福地环保科技场外工程，亦实际运至该工地，该混凝土的买卖行为实为项目部与金鼎公司之间所发生。中垦公司辩称其与应新苗签订内部承包协议，***系应新苗的工作人员，该工程实际由应新苗承包，相应责任也应由应新苗负担。根据认定的事实及当事人陈述，***系讼争工程施工员，其与应新苗均陈述该项目部由中垦公司成立，工程款通过项目部结算，而***在销售合同委托代理人处签字，金鼎公司有理由相信***在补充协议及结算书上签字系职务行为，其产生的法律后果应由项目部承担，尚欠金鼎公司货款应予清偿。项目部系建筑公司下属的分支机构，非独立的民事主体，其法律责任应由中垦公司承担。对金鼎公司提出要求***及应新苗承担共同还款责任的诉请，该院不予支持。关于***提出本案已超出诉讼时效的意见，因混凝土结算书中已确认供货截止到2013年1月25日，金鼎公司于2015年1月19日起诉至法院，未超出两年诉讼时效。金鼎公司主张的违约金过高，该院依法调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率1.3倍计算。中垦公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加第三次庭审，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、中垦公司应支付给金鼎公司货款182235.91元，并支付该款自2013年1月31日起至款清日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍计算），于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回金鼎公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5824元，公告费120元，合计5944元，由金鼎公司负担2232元，由中垦公司负担3712元，于判决生效之日起七日内结清。

上诉人金鼎公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案合同第六条第八款明确约定“本合同甲方委托代理人系本工程项目的实际施工负责人，愿意为本工程的货款支付承担责任，直至本工程货款付清为止”，***的意思表示构成并存的债务承担行为，应承担共同付款责任。从合同履行看，***代表施工单位与上诉人联系要货、进行核实、办理结算等，可以证明***系项目原材料采购方面的实际负责人。一审法院在依法认定中垦公司是合同主体之后，无视合同约定及合同履行情况，未作任何说明直接判令免除***责任，违反合同约定。2、一审法院对违约金过高问题的认定与处理欠缺合理性。本案违约金条款系双方协商后的结果，双方应自觉遵守。根据法律规定，违约方主张违约金过高时，法院应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，被上诉人不履行付款义务，时间长达两年，法院酌定调整的程度对上诉人显失公平，上诉人认为应以年利率24%计算较为合理。综上，请求依法撤销一审判决，改判三被上诉人共同承担全部付款责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***辩称：自己是作为委托代理人签订合同，承包单位是中垦公司，自己只是现场施工员，上诉人提供的合同条款中的部分条款特别是6.8条是霸王条款，恳请法院不予支持。自己是委托代理人，委托代理人并不等同于担保人，所以自己不需要承担任何责任。本案合同实际是在2012年7月订立，恳请法院考虑诉讼时效问题。对于违约金问题，自己只是在上诉人提供的格式合同中签了字，对于违约金的约定根本不清楚，如此高的违约金根本不公平，请求二审法院依法判决。

被上诉人应新苗辩称：自己作为被告主体资格不符，本案合同是中垦公司与金鼎公司签订的，自己只是中垦公司的现场管理员，对于合同内容根本不知情，没有在合同上签字，也没有在收货单上签过字。请求驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人中垦公司未作答辩。

二审中，各方均未提供新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：2012年7月，中垦公司、应新苗及案外人浙江福地环保科技有限公司签订的协议书第四条第一款约定，丙方（即应新苗）系本工程实际施工人，负责并承担《场外工程施工合同》项下应由乙方（即中垦公司）履行的所有义务。2012年7月29日，金鼎公司（乙方）与浙江中垦建设福地环保科技项目部（甲方）签订的建设工程商品混凝土销售合同第六条第八款约定：本合同甲方委托代理人系本工程项目的实际施工负责人，愿意为本工程的货款支付承担责任，直至本工程货款付清为止。

本院认为，本案二审的主要争议焦点有两点：一、被上诉人***、应新苗是否应该承担共同还款责任；二、一审法院对违约金进行调整是否合理。

关于第一个争议焦点。根据查明的事实，本案所涉工程实际施工人为应新苗，并非***，***仅是浙江中垦建设福地环保科技项目部的委托代理人，而商品混凝土销售合同第六条第八款适用的前提是***为工程项目的实际施工负责人，因此，上诉人要求***承担货款支付责任的请求不能成立。另外，商品混凝土销售合同是浙江中垦建设福地环保科技项目部与金鼎公司签订的，被上诉人应新苗不是合同一方当事人，也没有在合同上签字，上诉人要求被上诉人应新苗承担共同付款责任的请求也不能成立。

关于第二个争议焦点。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方在合同中约定每延迟一天按应付货款的1‰支付违约金，明显过高，一审法院调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的1.3倍利息计算，并无不当。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决可予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5824元，由上诉人绍兴金鼎混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

代理审判员**斌

二〇一六年四月二十五日

书记员张娟