天水银都房地产开发有限责任公司、甘肃永强建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘05民终561号

上诉人（原审被告）：天水银都房地产开发有限责任公司，住所地天水市七里墩建材家装专业市场。

法定代表人：邵俊吉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：候丽花，女。

委托诉讼代理人：闫应祥，男。

被上诉人（原审原告）：甘肃永强建设工程有限公司，住所地天水市秦州区皇城路138号。

法定代表人：陈永强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张敏，女。

上诉人天水银都房地产开发有限责任公司（以下简称银都公司）因与被上诉人甘肃永强建设工程有限公司（以下简称永强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2021）甘0503民初2274号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银都公司的委托诉讼代理人侯丽花、闫应祥，被上诉人永强公司的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银都公司上诉请求：1．撤销一审判决，驳回永强公司的诉讼请求；2．本案诉讼费用由永强公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1．关于80万元补偿款的问题，（1）双方签订的白崖星光家园4#、5#楼工程结算及相关事宜补充协议（以下简称案涉补充协议）第四条第三款约定了80万元补偿款，但对该80万元属于何种性质，基于何种原因均未在补充协议反映，该约定内容的形式要件不完备；（2）从内容来看，约定付款的前提条件是永强公司在秦峰案败诉，具有民间打赌的意思；（3）该内容系为了让永强公司顺利完善后续工程进行竣工验收被迫签订的，不是银都公司的真实意思表示；（4）该补充协议于2016年9月28日签订，秦峰案判决在2016年1月15日作出，故永强公司在签订该补充协议时对判决结果已经知晓但对银都公司进行隐瞒，该约定的假设条件并不存在；（5）约定的80万元补偿款与银都公司无事实上及法律上的关系，一审法院判决支付80万元补偿款系认定事实错误。2．关于20万元补偿款的问题，根据案涉补充协议第三条“经甲乙双方协商在原结算基础上增加200000元”的约定，该20万元的性质为补偿款，永强公司将此款以工程款起诉并要求支付利息明显不当。3．关于工程质量问题，永强公司以工程已投入使用和进行整改及合同期限已过为由不履行维修义务没有依据，一是银都公司依据双方签订的案涉补充协议接收案涉工程，并非擅自使用；二是该补充协议第五条约定了永强公司的维修整改义务。永强公司对案涉工程存在的质量问题拒不整改，银都公司委托案外人进行整改，整改费用应在剩余工程款项中扣减；三是银都公司按照永强公司原人员任命名单向相关人员发出通知，永强公司依法应相应承担责任。4．关于对永强公司的处罚问题，银都公司为其合法、安全生产经营制定的企业管理制度，对法人及其工作人员均有约束力。本案所涉罚款是一种处罚措施，并非法律意义上的罚款，永强公司以该罚款单为内部文件和未签收确认为由不予认可没有依据。5．关于违约责任问题，欠付工程款的原因是永强公司对银都公司提出的工程质量问题不予整改，案涉工程仍存在质量问题，且永强公司并未提供相应税票，故永强公司应承担违约责任，一审判决银都公司承担违约责任错误。二、一审判决适用法律错误。1．案涉工程最初的施工合同由高廷万借用永强公司的名义签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该施工合同应为无效。虽然之后的补充协议系永强公司与银都公司签订，但仍应依据主合同和补充协议的效力进行确认。2．补充协议约定的80万元补偿款不具有合法性，不属于法律保护和支持的范围，应当确认无效。3．一审判决把按照协议交付认定为擅自使用，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条判处显属不当。

永强公司答辩请求：驳回银都公司的上诉请求，维持一审判决。事实与理由：一、一审判决认定事实清楚。1．关于80万元补偿款的问题，双方在补充协议中对80万元的承担进行了明确约定，该补充协议系在工程完工后，经三方签署会议纪要，对所涉费用进行结算后对付款及其他事项进行约定，系双方真实意思表示，一审判决银都公司给付永强公司80万元补偿款符合双方约定。2．关于20万元补偿款的问题，案涉补充协议约定“由于工期较长在结算基础上增加20万元”，故该20万元系经双方认可的结算款，并非补偿款。3．关于工程质量问题，永强公司于2016年10月30日将案涉工程全部钥匙移交给银都公司，银都公司已经投入使用，银都公司发出的维修通知均在2020年以后，永强公司并未收到，一审法院判决永强公司不承担维修费用符合法律规定。4．关于对永强公司的处罚问题，双方在清算、结算及签订案涉补充协议时均未提及银都公司主张的罚款，且该罚款系依据银都公司内部文件，永强公司从未收到该文件，亦未签收或确认，故一审法院对此认定正确。5．关于违约责任的问题，案涉补充协议约定“工程余款在2016年11月30日前付清”，银都公司未在约定期限内支付剩余工程款，其行为构成违约，应承担违约责任。二、一审法院适用法律正确。1．案涉工程起初是银都公司介绍高廷万借用永强公司的名义与天水星光房地产开发有限公司签订施工合同并以第三项目部名义进行施工，后天水星光房地产开发有限公司终止了第三项目部施工，银都公司取得相应资质后继承了天水星光房地产开发有限公司的权利义务。银都公司与永强公司在原合同基础上对后续施工、付款等达成了补充协议，并按照协议约定进行了清算，由永强公司组建第四项目部，更换了施工管理人员并任命了新的管理人员，对后续施工及付款进行了约定，该协议系双方真实意思表示，协议约定的施工人是具有施工资质的永强公司，不存在借用资质的问题，一审判决适用法律正确。2．案涉补充协议明确约定秦峰案80万元的承担，该约定系双方真实意思表示，签订该补充协议时秦峰案正在甘肃省高级人民法院审理，银都公司对此知情，不存在欺诈行为。3．根据一审查明事实，案涉工程存在未经竣工验收，银都公司擅自使用的情况，一审法院适用法律并无不当。

永强公司向一审法院提出诉讼请求：判令银都公司给付拖欠永强公司的工程款3134297.86元及2016年12月1日至2020年10月22日按照年利率8.265％计算的利息1114409.16元；2020年10月22日至付清之日的利息以3134297.86元为基数，按照年利率8.265％持续计算。庭审中，永强公司将其诉讼请求变更为：1．判令银都公司给付拖欠永强公司的工程款2264297.86元及2016年12月1日至2020年10月22日的利息471188.29元，共计2735486.15元。2020年10月23日至工程款实际付清之日的利息以实际拖欠的工程款为基数，按照年利率4.75％计算；2．判令银都公司给付永强公司补偿款80万元。

一审法院认定事实：2011年7月，银都公司挂靠在天水星光房地产开发有限公司名下，以天水星光房地产开发有限公司麦积项目部的名义与永强公司签订了一期“星光家园”商业认购协议，银都公司取得相关资质后承继了天水星光房地产开发有限公司麦积项目部在认购协议中的权利与义务。2013年10月18日，髙廷万借用永强公司名义承包了白崖星光家园4#、5#楼工程以第三项目部的名义施工，2015年7月，天水星光房地产开发有限公司终止了第三项目部的工程。后永强公司与银都公司、天水星光房地产开发有限公司就麦积区星光家园4#、5#楼的施工、付款及复工等事项签订了补充协议，约定由永强公司第四项目部完成4#、5#楼的后续工程，并对之前的已完成工程的工程量、付款情况成立清算组进行了清算。工程完工后，2016年9月28日，银都公司、永强公司、天水鼎立监理工程公司共同对4#、5#楼进行验收，验收合格后签署了交工验收纪要，对存在的问题提出保修期内及时安排人员进行维修。2016年9月29日，银都公司（甲方）与永强公司（乙方）对工程总价款，已付款等进行核算后签订了白崖星光家园4#、5#楼工程结算及相关事宜补充协议，该协议约定：“…三、已支付工程款16164907.6元（双方财务已核准），由于4#、5#楼建设工期较长，经甲乙双方协商在原结算基础上增加20万元。工程剩余款总计6889223.86元；四、付款约定及其他事项安排：1．工程余款在2016年11月30日前付清，在支付工程余款80％后，乙方向甲方提供完整的税务发票后再支付剩余工程款…3．对于4#、5#楼劳务公司（秦峰案）的纠纷案件，如永强公司败诉，由甲方承担发生纠纷的80万元，如永强公司胜诉甲方不承担任何费用；4．乙方必须配合甲方对4#、5#楼进行全面验收，将钥匙、公共设施及相关内容在2016年10月1日之前全部交付甲方；5．对于验收中出现的问题，乙方必须按照甲方规定的时间内进行整改，如在规定的时间内不整改或整改不完善的，甲方将另委托他人进行整改维修，发生的一切费用从乙方的工程剩余款中扣除…”。同月30日，双方移交了钥匙，同年11月21日对验收中防盗门存在的问题经验收维修合格后进行了移交。协议签定后，银都公司并未按照协议约定的付款期间支付工程款，直到2017年1月22日给付了300万元、同年6月19日给付了46万元、同年7月1日给付了282843元、2018年2月14日代付了63400元、同年8月16日代付了108000元，以上共计3914243元。截止最后一笔给付，也未达到约定剩余款的80％。另外永强公司对银都公司2016年9月9日支付的14400元暖气片费用及多支付的桩基费626283元予以认可。银都公司对协议中约定的增加工程款20万元予以认可。

一审法院认为，本案双方争议的焦点问题：一、双方所签星光家园4#、5#楼补充协议的效力；二、双方所签星光家园4#、5#楼工程结算及相关事宜补充协议的效力；三、施工期间的借款、罚款问题；四、工程质量问题；五、违约责任问题。一、关于双方所签星光家园4#、5#楼补充协议的效力问题。本案案涉工程起初是髙廷万借用永强公司名义与天水星光房地产开发有限公司签订施工合同并以第三项目部名义施工，后该工程因无法正常施工，天水星光房地产开发有限公司终止了第三项目部的施工，银都公司取得相应资质后承继了天水星光房地产开发有限公司的权利和义务。为使案涉工程正常进行，银都公司、永强公司在原合同基础上对后续施工、付款及复工等事项达成补充协议，该协议约定成立清算组对之前的财务、工程量进行清算，由永强公司组建第四项目部，施工管理人员全部更换，并任命了新的管理人员，对后续工程施工及付款等进行了约定。该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。二、关于星光家园4#、5#楼工程结算及相关事宜补充协议的效力问题。该协议是在工程完工后，经三方共同验收合格并签署会议纪要后，对所涉费用进行结算，并对付款等其他事宜进行的约定，是双方真实意思表示，虽然桩基工程款重复结算了，但经双方核账后永强公司予以认可，该结算协议其他内容合法有效。对于该协议第四条第3项约定的补偿款80万元，根据已生效判决，永强公司已给付工程款等费用共计796950元，故永强公司按照协议要求银都公司给付补偿款80万元符合双方的约定，银都公司关于永强公司并未完全败诉，不承担费用等辩解意见不能成立，不予采纳。三、关于施工期间的罚款、借款问题。对于髙廷万以永强公司名义施工期间的借款7万元，载明的用途为工程款，髙廷万的行为应为职务行为，且在2016年双方结算后，银都公司当天发现该笔款后，在协议上做了另行加注，永强公司对加注内容也未提出异议，综合以上事实及本案实际，该借款应从工程款中扣除；对于银都公司主张的罚款，因双方在清算时及永强公司完成后续工程结算时，银都公司均未提及，且该罚款依据的是银都公司的内部文件，永强公司否认其收到该文件，罚单也未签收确认，故该罚款不予支持；四、关于工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…”。本案中，工程完工后，2016年9月28日，银都公司、永强公司、天水鼎立监理工程公司共同对4#、5#楼进行验收，验收合格后签署了交工验收纪要，后双方进行了结算，对存在的问题整改后进行了移交，该工程已投入使用。因此银都公司关于工程未验收，存在质量问题的辩解意见不予采纳。对于银都公司提交的维修费用，从银都公司提交的证据反映，其曾多次向永强公司发出维修通知，但通知主要是在2020年以后，根据本案《建设工程总承包合同》第二部分通用条款1.1.48条的约定，已过约定的维修期限，且银都公司并未通知给永强公司，而是按照最早任命的施工管理人员名单通过微信、短信的方式发给相关人员，但永强公司予以否认收到通知。永强公司与银都公司的合同补充协议载明，由永强公司组建第四项目部，施工管理人员全部更换，并任命了新的管理人员。因此，银都公司按照原来的任命名单向相关人员发出通知永强公司并不知情，综合以上事实，对银都公司请求的维修费不予支持。五、关于违约责任问题。本案中，永强公司与银都公司签订的结算协议约定“工程余款在2016年11月30日前付清”，但在付款期限内银都公司未按约定给付剩余工程款，期限届满后仅支付了部分，其行为违约，应承担本案违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案《建设工程总承包合同》第二部分通用条款14.12.5第（1）条的约定“发包人未能根据14.2.2款约定结清应给付给承包人的竣工结算的款项的余额…并按中国人民银同期同类贷款利率支付相应的计息”，故永强公司要求按照其在银行贷款期间的年利率8.265％计算利息的请求不予支持。利率按照中国人民银行发布的2016年度三年期的贷款利率即4.75％核算。自双方约定的付款期限届满之日即2016年12月1日起，按照逾期之日拖欠的工程款数额即6178540.86元（6889223.86元-626283元-70000元-14400元）为基数，按照逾期给付的5笔款分段计算至2020年10月22日，经核算为471188.29元（计算方法详见附件），对2020年10月23日至付清之日的利息，以实际拖欠的工程款为基数，按照年利率4.75％持续计算。对于协议中约定的补偿款80万元不再计算利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、由天水银都房地产开发有限责任公司给付甘肃永强建设工程有限公司工程款2264297.86元及自2016年12月1日至2020年10月22日的利息471188.29元，共计2735486.15元，2020年10月23日至付清之日的利息以实际拖欠的工程款数额为基数按照年利率4.75％持续计算；二、由天水银都房地产开发有限责任公司给付甘肃永强建设工程有限公司补偿款80万元。以上判决第一、二项于一审判决生效后十日内履行完毕。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47172元，由甘肃永强建设工程有限公司负担14172元，由天水银都房地产开发有限责任公司负担33000元。

二审中，银都公司围绕上诉请求提交了维修费用和罚款费用统计表1份，证明：该表格所载数据与银都公司在一审中提交的证据相对应。永强公司质证称对该证据不认可，案涉工程在移交时发现的质量问题已经进行了维修，后续发生的质量问题已经超过了质保期，罚款单据是银都公司的内部文件，永强公司未收到罚款单，对此不认可。本院经审查，该明细表系银都公司单方制作，系对已提交罚款单的统计，实质上不属于二审新证据，本院依法不予采信。

二审查明的事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。

本院认为，双方当事人对一审法院认定的拖欠工程款本金数额2264297.86元并无异议，根据银都公司的上诉主张，本案的争议焦点为：一是永强公司是否应当向银都公司支付80万元败诉补偿款；二是银都公司要求在工程款中扣减维修费用及工程罚款的上诉请求能否成立；三是一审判决对未付工程款利息计算是否正确。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系《中华人民共和国民法典》实施前的法律事实引起的民事纠纷，应依据民事行为发生时的法律、司法解释进行裁判。

银都公司与永强公司于2016年9月29日签订白崖星光家园4#、5#楼工程结算及相关事宜补充协议（以下简称案涉补充协议），该补充协议对案涉工程的结算价款、付款等进行了约定，系双方当事人真实意思表示，应为有效，双方当事人应当按照该补充协议约定履行其义务。

关于80万元败诉补偿金的问题。本院认为，案涉补充协议第四条第三项约定“对于4#、5#楼劳务公司（秦峰案）的纠纷案件，如永强公司败诉，由甲方承担发生纠纷的800000元（捌拾万元整），如永强公司胜诉甲方不承担任何费用。”双方当事人关于本条款中“败诉”的含义理解不同，在此情况下，应当按照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条第一款规定“当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”进行认定。从秦峰案已生效判决来看，永强公司主张案涉劳务款与其无关，但判决确定由永强公司给付劳务款785670元，该判决结果应为通俗意义上所称“败诉”结果。且签订案涉补充协议时，秦峰案已经作出生效判决，永强公司称其对案件进展情况不知情，银都公司存在欺诈行为，但并未提交证据证明，本院对永强公司该主张不予采信，一审法院依据该补充协议约定判决由银都公司支付约定的80万元败诉补偿费并无不当。

关于是否应在工程款中扣减罚款及工程维修款的问题。本院认为，关于罚款，银都公司用以证明其向永强公司发出罚款的证据系其在一审中提交的罚款通知，但罚款通知上均未加盖永强公司印章，也无永强公司授权人员签字，且案涉工程后期由第四项目部进行施工，但银都公司所举罚款通知上所载对象大多为第三项目部，故在永强公司否认其收到银都公司罚款通知的情况下，银都公司应当承担举证不能的责任。且从时间上来看，银都公司主张的罚款均发生在签订案涉补充协议之前，但该罚款事宜并未在具有结算性质的案涉补充协议中体现，银都公司主张其在签订协议时遗漏了罚款部分的主张无相关证据证明，故对其要求扣减罚款的主张不予支持。关于维修费，银都公司主张已经发生的维修费系其向永强公司管理人员要求维修被拒后产生，但永强公司对此不予认可，银都公司亦未提交有效证据证明其主张，应承担举证不能的责任，对其该主张不予支持。

关于违约责任及欠付工程款利息计算的问题。本院认为，双方当事人签订的案涉补充协议为案涉工程的结算依据，该协议第四条第一项约定“工程剩余款在2016年11月30日之前付清，在支付工程剩余款的80％，乙方向甲方提供完整税务发票后再支付剩余工程款。”银都公司未按期付款，其行为构成违约，应当承担违约责任。一审判决根据欠付工程款数额，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条按照同期同类贷款利率计算违约金并无不当。银都公司主张不应计算20万元补偿款的逾期付款利息，但从补充协议第三条“由于4#、5#楼建设工期较长，经甲乙双方协议在原结算基础上增加200000元（大写：贰拾万元整）”及“工程余款共计6889223.86元”的约定来看，该20万元的性质为工程款，与其余工程款并无不同，故在银都公司欠付的情况下，应计算逾期付款利息，银都公司该主张无事实及法律依据，本院不予采信。故一审法院对逾期付款违约金的计算并无不当。

综上所述，银都公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，为持原判。

二审案件受理费47172元，由天水银都房地产开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱金平

审 判 员　周　昊

审 判 员　刘　浩

二〇二二年七月二十七日

法官助理　姚文丽

书 记 员　李　轲