海南新澳洋实业有限公司与海南琼山建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)琼96民终73号

上诉人（原审被告、反诉原告）：海南新澳洋实业有限公司，住所地澄迈县老城开发区工业大道6.4公里处南侧。

法定代表人：林晓绒，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：谭友敏，海南以宽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：麦竹筠，海南以宽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南琼山建筑基础工程公司，住所地海口市琼山区府城镇中山路**。

法定代表人：李峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张孝忠，海南问源律师事务所律师。

上诉人海南新澳洋实业有限公司（以下简称新澳洋公司）因与被上诉人海南琼山建筑基础工程公司（以下简称琼山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初2075号民事判决，向本院提出上诉。本案于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据，本院决定不开庭审理。本案现已审理终结。

新澳洋公司的上诉请求：一、请求法院依法撤销一审判决第一项、第二项、第四项，改判驳回琼山公司的诉讼请求、支持新澳洋公司的一审全部反诉请求。二、本案的一、二审诉讼费用由琼山公司承担。事实和理由：一、一审法院认定新澳洋公司应赔偿琼山公司损失5682156.37元及鉴定费191460元属认定事实错误。（一）琼山公司未在《老城经济开发区藏龙福地住宅小区9号楼建设工程施工合同》和《老城经济开发区藏龙福地住宅小区10号楼建设工程施工合同》（以下简称9、10号楼《建设工程施工合同》）约定的索赔期限内主张自己的索赔权，已丧失要求追加付款的权利。根据9、10号楼《建设工程施工合同》第二部分通用条款第23.1.（1）项约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。该条款是合同双方的真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，应属有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。在本案中，琼山公司未在合同规定的期限内提出索赔，已丧失要求追加付款的权利。一审法院认为新澳洋公司主张琼山公司丧失索赔权利无法律依据，系明显错误。（二）鉴定机构作出的《工程造价咨询意见书》不应被采纳。首先，在本案工期延误的原因、天数尚未确定的情况下，就直接对琼山公司经济损失进行鉴定，明显系错误。确定本案工期延误的原因、天数是进行本案损失鉴定的前提，虽然9、10号楼《建设工程施工合同》载明开工日期暂定2012年10月4日，竣工日期暂定2014年4月3日，但根据9、10号楼《建筑工程竣工验收报告》显示，9、10号楼的实际开工时间均为2012年10月20日，比施工合同中约定的开工日期迟延16天，因延期开工、双方无法控制大雨、台风恶劣天气等其他原因均会导致本案工期延误，在本案中，琼山公司并未提供签证等资料证明本案工期延误归责于新澳洋公司，因此，在工期延误的原因、天数尚未确定的情况下，仅凭双方签订的9、10号楼《建设工程施工合同》就认定工期延误期间为2014年4月4日至2015年10月1日，并以此作为本案琼山公司经济损失司法鉴定的前提，系明显错误。其次，鉴定机构作出的鉴定意见，均是在假定条件下作出的，缺乏事实依据，具体理由如下：1.关于农民工窝工补贴部分。在本案中，并无证据证明存在窝工事实，无法判断存在窝工损失，鉴定机构认定农民工窝工补贴为644633.06元是基于假设计算，鉴定意见明显依据不足。2.关于管理人员工资部分，琼山公司未举证证明2014年4月至2015年10月参与涉案工程管理的人数，亦未提供银行流水账单证明向管理人员发放工资，鉴定机构认定管理人员工资为1578200元并事实依据。3.关于钢管、扣件租赁费用部分在本案一审时，琼山公司向法院提交（2016）琼9023民初1335号民事判决（以下简称1335号判决）、（2017）琼96民终1795号民事判决（以下简称1795号判决），上述两份判决书认定外墙脚手架的超期租赁费为120万元，以及2015年2月25日，脚手架已拆至12层，鉴定机构不顾客观事实，仅依据竣工图纸就计算钢管、扣件租赁费，明显违背了客观事实。4.关于施工电梯及塔吊租赁费用部分。在本案中，并无证据证明施工电梯及塔吊的入场时间，施工电梯、塔吊租赁起始时间无法确定，故无法判断租赁施工电梯、塔吊是否存在超期情形，鉴定机构作出的鉴定意见缺乏事实依据。二、新澳洋公司所提反诉请求具有事实与法律依据，应予以支持。根据9、10号楼《建设工程施工合同》第二部分通用条款第23.1.（1）项约定，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。在本案中，琼山公司未发出索赔意向通知书，故其应按照合同约定的期限竣工，因9.10号楼每栋楼工期延误1187天，根据9.10号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22.1.1.（4）约定，承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误的，属于承包人违约情形。第22.1.2.（2）目约定，发生第22.1.1.（4）目约定的总工期、基础工期、主体结构工期每延误一天，发包人对承包人罚款5000元至10000元。琼山公司应向新澳洋公司支付违约金共计2374万元。（1187×10000元×2=23740000元），新澳洋公司所提之反诉请求具有事实与法律依据。三、一审法院认定新澳洋公司应向琼山公司支付欠付工程款利息属于认定事实错误。根据9.10号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款第22.1.2.（2）目约定，承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的，发包人有权对承包人罚款，并且罚款均在进度款中抵扣。如前所述，琼山公司存在工期严重延误的情形，罚款可在进度款中抵扣，故新澳洋公司并不存在欠付工程款的情形，无须向琼山公司支付利息。四、一审判决认定“从《关于海南琼山建筑基础工程公司施工合同情况说明》（以下简称《说明》）可知，双方对争议部分，即延期支付工程进度款给琼山公司造成损失虽有初步共识，但具体的数额并未确定”，并以此为由认为琼山公司并未丧失索赔权利，属于认定事实错误。该情况说明的内容并未显示新澳洋公司与琼山公司对琼山公司主张损失达成任何共识，也无法证明琼山公司已依照合同约定的索赔程序提出索赔，因此，一审判决作出该认定属于认定事实错误。五、一审法院制作的《海南新澳洋实业有限公司支付琼山公司工程进度款情况一览表》（以下简称《进度款情况一览表》）存在计算错误的情形。《进度款情况一览表》是一审法院制作后，再通知新澳洋公司与琼山公司签字的，新澳洋公司在签字时，主要核对了“应付金额、实付金额、应付时间、实付时间”四栏信息，对表中的“应付实付差额”来不及进行一一计算，后才发现表格中存在许多计算错误的地方，具体有如下几点：第一、在该表序号4中，2013年5月26日，新澳洋公司应付金额为24076221.9（14248122.81元+9828099.18元=24076221.99元），实付金额19000000元，此时应付实付差额应为5076221.99元，一审法院计算出的差额7076221.99元系明显错误，因为该项计算错误，导致整个表格从第四项以后的“应付实付差额”都出现了错误。第二、2014年7月20日，新澳洋公司还向琼山公司支付了15000000元，琼山公司在一审时提交的《逾期付款违约金一览表》中第19项也认可了这笔款项，但是一审法院没有计入《进度款情况一览表》中，造成表格“应付实付差额”计算出现错误。第三、该表格第23项中，“应付实付时间差”2014年10月1日至2014年12月2日的天数应为66天，而一审法院却写为88天。综上所述，新澳洋公司认为，一审判决认定事实错误，恳请依法撤销一审判决，改判支持新澳洋公司的上诉请求。

琼山公司辩称：一、关于索赔时间问题。1、《中华人民共和国民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼利益的，人民法院不予认可。据此，《建设工程施工合同》通用条款23.1条关于承包人要在28天内提出索赔，否则丧失请求付款权利的规定，违反了上述法律关于民事权利追索时效期间为二年的强制性规定，属于无效约定，对当事人没有约束力。因此，即使琼山公司没有在约定时间28天内行使追索权也并不必然导致民事权利的丧失。2、由于工程施工合同具有长期性、连续性、整体性与复杂性，不可能要求当事人在施工过程中对每一次所发生的工程款欠付或损失赔偿都在28天内提出索赔请求，特别是工程延期造成的损失赔偿更是如此，应当从工程竣工结算，明确损失赔偿数额后才能起算请求付款的诉讼时效。3、新澳洋公司2013年1月28日开始并多次拖欠工程款，琼山公司从2013年7月2日起就已经多次不间断地发函（工作联系单）催促新澳洋公司及时支付工程款，这一点从琼山公司提交证据（工作联系单）及政府有关部门曾多次开会协调处理拖欠农民工工资等问题可以得到印证，琼山公司一直在向新澳洋公司索要工程款的事实。2016年12月25日双方签订《说明》，新澳洋公司确认尚欠工程款13034554.31元，其中不包含争议部分（即工程延期造成经济损失部分）。在这期间，由于新澳洋公司故意拖延，双方对争议部分工程款（即工程延期造成经济损失数额）一直无法达成共识，琼山公司于2017年1月8日、8月2日两次发函新澳洋公司要求支付争议部分工程款956.3175万元，但新澳洋公司一直未付，琼山公司遂于2017年10月9日依法提起诉讼。据此断定，从2016年12月25日新澳洋公司签订《说明》承认尚欠争议部分工程款（即工程延期造成经济损失部分）至2017年1月8日琼山公司发函要求支付争议部分工程款时并未超过28天，琼山公司2017年10月9日提起诉讼时也未超过法律规定的二年诉讼时效，一审依法判决新澳洋公司向琼山公司支付因拖欠工程款造成的经济损失符合法律规定。二、关于鉴定的问题。1、对于本案的司法鉴定，一审法院始终严格按照法律程序进行，双方对选定的鉴定机构都没异议，提交鉴定的证据是经过双方质证且得到新澳洋公司认可，对于新澳洋公司有异议的证据没有一份能作为鉴定的证据。至于鉴定意见，是由鉴定机构依法独立完成，新澳洋公司对鉴定意见如有异议，既不依法申请重新鉴定，也未提供充分证据证明该鉴定意见违反法律程序，一审法院根据本案查明事实依法采纳该鉴定意见符合法律规定。2、工期延误的原因并不是鉴定机构考虑的前提条件，鉴定机构只是根据当事人的委托或法院的指定对延期所造成的经济损失依法进行鉴定，至于延期原因是什么，应该由于谁承担责任，承担多少责任，应由法院根据案件事实来认定。本案中，一审法院根据查明事实认定新澳洋公司多次延期付款是造成工程延误的原因并认定工程延期符合客观事实，公平公正。3、关于农民工窝工补贴，管理人员工资，钢管扣件、电梯、塔吊租赁费的问题。首先，一审查明9、10号楼《建设工程施工合同》约定涉案工程工期为540天，《结算审核报告》载明开工日期为2012年9月，完工日期为2015年10月，实际施工工期比合同约定至少超出555天。而琼山公司申请鉴定的工期延误时间从2014年4月4日至2015年10月1日共计541天，并未超过实际工期延误时间。施工期间新澳洋公司多次拖欠工程进度款导致停工，工期延误，即不可避免地造成农民工窝工补贴、管理人员工资、设备租赁费用等施工成本的增加。其次，琼山公司一审向法庭提交了包括相关设备租赁合同及费用支付账单、农民工及管理人员工资报表等证据要求进行鉴定，但新澳洋公司并不认可，鉴定机构只能根据经过双方质证认可的施工合同、建筑竣工图、结构竣工图、施工组织设计图、施工日记、工程结算审核书、进度款支付审批表等证据，结合实际建筑面积、施工工程量、延期工期等内容，严格遵守鉴定专业技术规范及行业标准进行公平公正地鉴定，鉴定人员也依法出庭对新澳洋公司提出异议部分进行了解释并做出修改与补充，最终才得出第三方的鉴定意见书，并非新澳洋公司所述均是在假定条件下做出的鉴定意见。最后，关于涉及到钢管扣件超期租赁费的1335号判决与1795号判决所认定事实的问题，该两份判决书认定，2014年10月10日，许儒雄与李**签订《协议书》内容载明外墙脚手架超期租赁费为120万元。同时认定2015年2月25日脚手架拆至12层，2015年11月30日全部拆除完毕。恰好说明了该判决书认定的120万元只是2014年10月10日前产生的脚手架超期租赁费，并不包含2014年10月10日至2015年11月30日期间产生的超期租赁费。并且对于钢管扣件、电梯、塔吊超期租赁费，一审法院也只是采纳了鉴定意见书中部分的超期租赁费用而并非全部。另外对于新澳洋公司拖欠工程款造成琼山公司无力支付钢材款而向案外人承担1240175元违约金的损失以及琼山公司为本案支付保全费、保全保险费等损失，一审法院均未予以支持，实际上已充分考虑了新澳洋公司的利益，无形中损害了琼山公司的合法权益。三、关于新澳洋公司的反诉问题。仅从双方确认的《进度款情况一览表》可知，新澳洋公司多次拖欠工程进度款是造成工程延期的主要原因。根据《建设工程施工合同》通用条款第22.2条、专用条款第22.2条、《合同法》第107、283条规定，新澳洋公司违约在先，依法应承担违约责任，琼山公司并未违约，依法不应承担任何责任。因此，新澳洋公司提出反诉要求琼山公司承担违约责任没有事实根据与法律依据，依法应予以驳回。四、关于新澳洋公司应否向琼山公司支付欠付工程款利息的问题。同样，从双方确认的《进度款情况一览表》可知，新澳洋公司拖欠工程款构成违约在先是不争的事实。根据《建设工程施工合同》通用条款第17.3.3（2）条、专用条款第17.5.2（2）条的约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，新澳洋公司依法应承担违约责任。据此，一审判令新澳洋公司向琼山公司支付欠付工程款利息有法有据，公平合理。综上所述，新澳洋公司上诉没有事实根据与法律依据，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。

琼山公司向一审法院起诉请求：1.判令新澳洋公司向琼山公司支付因新澳洋公司拖欠工程款造成琼山公司的经济损失7622543.21元（其中：1、因新澳洋公司拖欠支付工程款造成琼山公司向海南中钰金属材料有限公司承担违约责任被相关法院扣划1240175元；2、鉴定报告认定的延误工期造成琼山公司经济损失6382368.21元）；2.判令新澳洋公司向琼山公司支付逾期付款违约金1971371.3元（具体以琼山公司提交的违约金计算表为准，计算至2016年12月31日止）；3.判令新澳洋公司承担本案诉讼费（含但不限于案件受理费、诉前保全费5000元、保全保险费26068.85元、鉴定费）。

新澳洋公司向一审法院反诉请求：1.请求判令琼山公司向新澳洋公司支付因工期延误产生的违约金2374万元；2.判令本案的诉讼费用由琼山公司承担。

一审法院认定事实：2012年10月26日，以琼山公司为乙方（承包人）、以新澳洋公司为甲方（发包人），双方就乙方承建甲方开发的位于老城开发区工业大道316号藏龙福地小区事宜签订9、10号楼《建设工程施工合同》。9、10号楼《建设工程施工合同》第一部分协议书约定，三、开工工期：暂定2012年10月4日（实际开工日期以开工报告为准）。竣工日期：暂定2014年4月3日（按实际开工日期顺延540日历天）。合同工期为540天，其中基础工期60日历天，主体结构中第一层至第六层工期45日历天，第七层至主体封顶工期135日历天。9、10号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款17.3.1约定付款周期：第一次付款周期为完成至主体结构第七层楼板，第二次付款周期为完成至主体结构第十三层楼板，第三次付款周期为完成至主体结构第二十层楼板第四次付款周期为主体结构封顶，主体结构封顶后付款周期为月，最后第二次付款周期为竣工验收，最后一次付款周期为办理竣工结算手续。双方约定的工程进度款支付的方式和时间：第一至第四付款周期，承包人在完成形象进度节点后7天，向监理工程师提交当期已完工程量报告，7天内经工程师审查核实确认，由发包人应向承包人支付每次审核后的完成工程造价乘以75%，作为该期实际支付的工程进度款；主体结构封顶后，每月的25日承包人向监理工程师提交当月已完工程量报告，7天内经工程师审查核实确认，并由发包人向承包人支付审核后的完成工程造价乘以80%，滋作为该月实际支付的工程进度款；工程竣工并通过验收后14日内，发包人向承包人支付至合同价的85%；办理竣工结算手续后10天，发包人向承包人支付至结算价的97%；结算价的3%留为质量保证金。9、10号楼《建设工程施工合同》第二部分通用条款第17.3.3.（2）目约定，发包人应在监理人收到进度付款申请单后的28天内，将进度应付款支付给承包人。9、10号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款17.4质量保证金约定，质量保证金为合同结算价的3%，发包人在质量保修期第一年满后14天内，将质量保证金的三分之二无息返还给承包人。发包人在质量保修期第二年满后14天内，将质量保证金的三之一无息返还承包人。9、10号楼《建设工程施工合同》第三部分专用条款22.2.1约定发包人违约的情形：在履行合同过程中发生的下列情形，属发包人违约：（1）发包人未能按合同约定支付合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误的；（2）发包人无法续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的；（3）发包人不履行合同约定其他义务的；（4）发包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的。发包人发生除第22.2.1（4）目以外的违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为，发包人收到承包人通知后的28天内仍不履行合同义务，承包人有权暂停施工，并通知监理人，发包人应承担由此增加约费用和（或）工期延误，并支付承包人合理利润。上述合同签订后，琼山公司即组织施工。2013年1月21日，琼山公司向相关单位提交《工程进度款支付审批表》，申报工程款，内容为：2013年1月2日，9#楼完成7层楼板砼浇筑，10#楼于同年1月7日完成7层楼板砼浇筑，水电预埋同步进行。经计算9#、10#楼地下室至7层板结构工程造价为23975735.78元，按施工合同应支付本次工程进度款为17981801.83元。监理工程师审核意见为：9#、10#楼都已施工至框架七层梁板。造价工程师审核意见为：9#、10#楼第一次工程进度款为地下室至七层板工程款为：18997497.09×75%=14248122.81元。项目经理审核意见为：同意造价工程师意见。2013年4月3日，琼山公司向相关单位提交《工程进度款支付审批表》，申报工程款，内容为：9#楼已于2013年1月3日至2013年3月18日完成7层楼柱至13层楼板砼浇筑，10#楼于2013年1月8日至2013年3月21日完成7层楼柱至13层楼板砼浇筑，水电预埋同步进行。经计算9#、10#楼7层柱至13层板结构工程造价为：14481313.4元，按施工合同应支付本次工程进度款为：10860985.05元。监理工程师审核意见为：9#、10#楼都已施工至框架十三层楼板。造价工程师审核意见为：9#、10#楼第二次工程进度款为7层楼柱至13层结构，工程款13104132.25×75%=9828099.18元。项目经理审核意见为：同意支付982万元。2013年5月29日，琼山公司向相关单位提交《工程进度款支付审批表》，申报工程款，内容为：9#楼已于2013年3月19日至2013年5月15日完成13层楼柱至21层楼板砼浇筑，10#楼已于2013年3月22日至2013年5月16日完成13层柱至21层楼板砼浇筑。水电预埋同步进行。经计算9#、10#楼13层楼柱至21层板结构工程造价为：16902658.8元，按施工合同应支付本次工程进度款为：12676994.1元。监理工程师审核意见为：9#、10#楼都已施工至构造层的21层。造价工程师审核意见为：9#、10#楼13层柱至20层板工程款为：12969593.04元，进度款为：12969593.04×75%=9727194.78元。项目经理审核意见为：同意支付，呈赵总审批。2013年7月22日，琼山公司向相关单位提交《工程进度款支付审批表》，申报工程款，内容为：9#楼已于2013年5月18日至2013年7月8日完成20层柱至封顶层楼板砼浇筑，10#楼已于2013年5月22日至2013年7月7日完成20层楼柱至封顶层楼板砼浇筑；水电预埋同步进行。经计算9#、10#楼20层楼柱至封顶层板结构工程造价为：16854795.68元，按施工合同应支付本次工程进度款为：12641096.76元。监理工程师审核意见为：已施工完成层面板结构。造价工程师审核意见为：9#、10#楼第四次工程进度款为：11855171.13×75%=8891378.35元。项目经理审核意见为：拟同意支付，呈赵总审批。2014年8月26日，琼山公司申报工程款，内容为：9#、10#楼施工至今工程造价为73878651.35元，按施工合同主体结构施工应支付工程款为：31650618.82元×75%=23737964.11元。主体结构封顶后应支付工程款为42228032.53×80%=33782426.02元，工程施工至今合计应支付工程进度款57520390.13元。监理工程师的审核意见为：工程量完成进度按8月25日已完工程量确认单的确认。2013月7月2日、2013年7月23日、2013年10月30日、2013年4月7日，琼山公司分别向新澳洋公司提交工作联系单，请求支付相应的工程款。上述联系单同时抄送监理单位海口鲁班建设工程监理有限公司，该单位签署意见，要求施工单位与建设单位协商解决。2016年12月25日，琼山公司与新澳洋公司双方进行工程款结算，并签订《工程结算审核书》，确认藏龙福地住宅小区9、10号楼工程工程款结算金额为79351809.28元。《结算审核报告》显示涉案工程开工日期为2012年9月，完工日期为2015年10月。2016年12月26日，琼山公司与新澳洋公司双方还签订《说明》：藏龙福地9#、10#楼建设工程施工合同（详见合同和结算），经审定工程总造价79351809.28元，已付工程款66317254.97元，目前欠工程款13034554.31元（不包含争议部分）。另查，新澳洋公司向琼山公司付款的情况如下：2013年4月3日前付1000万并于当日付200万元、2013年4月28日付200万元、2013年5月21日付500万元、2013年5月28日付200万元、2013年7月19日付500万元、2013年12月9日付250万元、2013年12月11日付20万元、2013年12月24日付30万元、2014年1月10日付20万元、2014年1月23日付500万元、2014年3月10日付80万元、2014年4月8日付30万元、2014年4月28日付20万元、2014年5月19日付30万元、2014年6月12日付69万元、2014年6月13日付19万元、2014年12月29日付2.6万元、2015年5月20日付50万元、2015年5月22日付150万元、2015年7月15日付100万元、2015年9月23日付10万元、2015年9月29日付70万元、2015年10月9日付70万元、2015年10月16日付50万元、2015年11月2日付60万元、2015年11月10日付50万元、2015年11月17日付80万元、2015年11月26日付60万元、2015年12月1日付130万元、2016年1月1日付832472元、2016年6月1日付300万元。庭审中，琼山公司及新澳洋公司对《进度款情况一览表》予以确认。另外，新澳洋公司于2013年1月10日分别支付603187.99元及639744.84元，该两笔款项为新澳洋公司要求琼山公司多开发票而支付的税款。2017年7月18日，涉案9#和10#楼竣工验收资料完整，《建筑工程竣工验收报告》载明该工程开工日期为2012年10月20日。2018年10月11日，经琼山公司申请，一审法院依法委托海南海昌工程造价咨询有限公司对案涉的9、10号楼工期延误期间（2014年4月4日至2015年10月1日）增加工程款所造成的经济损失进行司法鉴定。2019年3月22日，海南海昌工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》[（2018）琼9023委70号]，该意见书工程造价鉴定意见为：按相关定额规定的方法计算，本鉴定藏龙福地住宅小区的9、10号楼工期延误期间（2014年4月4日至2015年10月1日）增加工程款所造成的经济损失为6382368.21元，其中农民工窝工补贴为6446433.06元、管理人员工资1578200元、钢管及扣件租赁费用（2014年4月4日至2015年7月9日为2306523.31元、2015年7月10日至2015年10月1日为410611.84元）、机械租赁费用（施工电梯2台，2014年4月4日至2015年4月10日为439200元、2015年4月11日至2015年10月1日为20400元，每月租金18000元）、机械租赁费用（塔吊2台，2014年4月4日至2015年8月12日为713600元、2015年8月13日至2015年10月1日为85600元，每月租金22000元）。琼山公司为此支付鉴定费191460元。再查，涉案项目的实际施工人为案外人许儒雄，2012年10月16日，许儒雄代表琼山公司与邢军签订《建设工程分包合同》，将9号、10号楼项目中包含脚手架工程在内的多个分项工程分包给邢军，其后邢军又将外墙钢管脚手架工程交由李**实际施工。2013年9月21日，许儒雄与邢军签订《补充协议书》，主要内容为因藏龙福地9号、10号楼从2012年10月18日进行施工至今，停工3次，120天左右，严重影响工期进度，故达成协议约定外架、施工电梯、塔吊由邢军负责租赁费用至2013年12月31日止，延期费用由许儒雄当月直接将租赁费用交付租赁公司。2014年10月10日，许儒雄、邢军、李**签订《承诺协议》，约定外架班组李**的尾款45万元由许儒雄直接支付。同日，许儒雄与李**签订《协议书》就脚手架拆除以及脚手架超期租赁费用及45万尾款的付款期限等达成协议，主要内容有：许儒雄作为实际总承包人同意从2014年1月1日起按每月15万元补偿脚手架超期租赁费给李**，藏龙福地9号、10号楼超期时间为8个月，超期租赁费120万。许儒雄再支付60万元超期租赁费后，超期租赁费总额已达118万，余款在脚手架拆除至12层时付完。45万元的外架工程款在李**将脚手架拆除至12层时支付25万，剩余20万等脚手架全部拆除完毕后一个月内支付。协议书签订后，2015年2月25日，脚手架拆至12层，2015年11月30日已经全部拆除完毕。另查，2014年10月11日，许儒雄向李**转账支付60万后，已支付118万元的超期租赁费用。截止至2015年10月25日，许儒雄共计向李**支付超期租赁费及脚手架工程款共计136.6万元。又查，琼山公司分别于2015年4月10日、7月9日、8月12日，向新澳洋公司及监理单位海口鲁班建筑工程监理有限公司发出《工作联系单》，申请拆除二部升降机、外墙钢管架及施工塔吊，项目经理彭志伟在《工作联系单》签字，监理公司签署“请按拆除方案进行拆除，做好相关安全防护工作”。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、新澳洋公司是否应向琼山公司赔偿因拖欠工程款造成的损失以及损失如何计算？2、新澳洋公司是否应承担违约责任？3、琼山公司是否应向新澳洋公司承担违约责任？

一、关于新澳洋公司是否应向琼山公司赔偿因拖欠工程款造成的损失以及损失如何计算的问题。

（一）关于新澳洋公司是否应向琼山公司赔偿因拖欠工程款造成损失的问题。9、10号楼《建设工程施工合同》约定涉案工程工期为540天，而《结算审核报告》载明该工程开工日期为2012年9月，完工日期为2015年10月，故实际工期远远超过合同约定工期540天。工期的延长会导致承建方琼山公司施工成本的增加，故新澳洋公司应向琼山公司赔偿损失。首先，从双方确认的《进度款情况一览表》可知，新澳洋公司在履行9、10号楼《建设工程施工合同》过程中存在多次延期付款情况。其次，根据1335号民事判决查明的事实可知，涉案工程3次停工，达120天左右，实际施工人许儒雄因此而向案外人支付脚手架超期使用费，证明涉案工程存在延期施工。虽然该判决书未查明塔吊及升降机超期使用的相关情况，但从《工作联系单》（时间分别为2015年4月10日、8月12日）可知，塔吊及升降机亦存在超期使用情况。综合上述分析可知，由于新澳洋公司的延期付款导致涉案工程延期竣工。第三，2016年12月26日，新澳洋公司与琼山公司对案涉工程造价应付款和已付款进行了财务结算并签订《说明》，明确了工程总造价79351809.28元，已付工程款66317254.97元，目前尚欠工程款13034554.31元（不包含争议部分）。琼山公司主张该争议部分即为延期支付工程款造成的损失，新澳洋公司对此并未否认，只是辩称这不是其真实意思表示，但不能提交证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”以及第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”之规定，且双方在9、10号楼《建设工程施工合同》第22.2.1亦约定，如发包人未按照约定支付合同价款，导致付款延误的，应赔偿由此增加的损失。如上所述，新澳洋公司多次延期支付工程进度款，故琼山公司请求新澳洋公司赔偿延期支付工程进度款而给其造成的损失，有事实和法律依据，予以支持。

虽然9、10号楼《建设工程施工合同》通用条款第23.1（1）约定承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，否则丧失要求付款的权利。但是从《说明》可知，双方对争议部分，即延期支付工程进度款给琼山公司造成损失虽有初步共识，但具体的数额并未确定，新澳洋公司仅以琼山公司未及时索赔为由主张琼山公司丧失索赔权利，无法律依据，亦有违公平原则，该主张不能成立。

（二）关于逾期支付工程款造成琼山公司损失的问题。

如上所述，涉案工程延期竣工的原因是因为新澳洋公司不能按合同约定支付工程款造成的，且延长工期给琼山公司造成了实际损失。对2014年4月4日至2015年10月1日期间因延迟工期给琼山公司造成损失的数额计算问题。虽然鉴定机构出具的《工程造价咨询意见书》表明延期缓建损失金额为6382368.21元，但由于琼山公司自认其分别于2015年4月10日、7月9日、8月12日，向新澳洋公司及监理单位海口鲁班建筑工程监理有限公司发出《工作联系单》，申请拆除二部升降机、外墙钢管及施工塔吊，故对于上述琼山公司申请拆除设备之后的升降机、外墙钢管及施工塔吊的租金不应计入琼山公司的损失，应予以扣减。故，琼山公司因延期而造成的损失为6092768.21元（6382368.21元-85600元-204000元）。对于该鉴定结论，新澳洋公司既未向法院申请重新鉴定，也未提交足够的证据证明该结论系违背程序作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力”之规定，对该鉴定结论，予以认定。另外，新澳洋公司还应赔偿琼山公司为此支付的鉴定费191460元。

关于琼山公司主张的其因向案外人海南中钰金属材料有限公司承担违约金1240175元的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，琼山公司主张的因其履行同案外人海南中钰金属材料有限公司之间合同而承担违约金的损失，非新澳洋公司在订立合同时可以预见，故对其该部分主张，不予支持。关于琼山公司主张的保全费及保全保险费，因该费用并非必然发生，故对琼山公司的该项主张，不予支持。

二、关于新澳洋公司是否应向琼山公司承担违约责任的问题。根据本案查明的案情可知，新澳洋公司多次延期支付工程进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”利息从应付工程价款之日计付。据此，根据琼山公司与新澳洋公司双方确认的《进度款情况一览表》，新澳洋公司应承担的违约金应计算为：以每一期应付实付差额为本金，以对应的每一期应付实付时间差为计算期间，按中国人民发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算。

三、关于琼山公司是否应向新澳洋公司承担违约责任的问题。如上所述，涉案工程的确未按照施工合同约定的期限竣工，但是延期竣工的原因是由于新澳洋公司未能及时支付工程进度款导致，琼山公司并未违约，故新澳洋公司诉请琼山公司承担涉案工程延期竣工的违约责任，没有事实依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十三条、第二百八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、新澳洋公司于本判决生效之日起十日内向琼山公司支付延期缓建损失6092768.21元以及鉴定费191460元；二、新澳洋公司于本判决生效之日起十日内向琼山公司支付欠付工程款利息[利息计算方式为：以琼山公司与新澳洋公司双方确认的《进度款情况一览表》（详见附件）中每一期应付实付差额为本金，以每一期对应的应付实付时间差为计算期间，按中国人民发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算]；三、驳回琼山公司的其他诉讼请求；四、驳回新澳洋公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费80515元（琼山公司已预交案件受理费124527元，应退还琼山公司案件受理费44012元），由琼山公司负担12547元，新澳洋公司负担67968元。反诉案件受理费84633元（新澳洋公司已预交案件受理费84633元，应退还新澳洋公司案件受理费20578.45元），由新澳洋公司负担64054.55元。

本院二审期间，新澳洋公司提交了一份短信截图，证明经新澳洋公司与案外人李**核实，案外人李**确认1795号判决中认定的脚手架超期时间为8个月，超期租赁费为120万元，是其与琼山公司（许儒雄）最终结算的数据。琼山公司对该份证据的三性不予认可，因该证据的当事人没有出庭质证，无法证明来源，也无法证明是针对钢管扣件最终结算的问题。1795号判决只是认定2014年10月10日之前超期租赁费是120万元，但是2014年10月10日之后的超期费用，没有包括在内。本院认为，对新澳洋公司提交的短信截图的证明内容不认可，因本案鉴定机构进行鉴定的期间是2014年4月4日至2015年7月9日的损失，那么，在1795号案件中，法院认定的超期时间是2014年1月18日至2014年9月18日，这两者认定的时间并不重合，所以，本院对份证据的证明内容，不予采纳。

对二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，因一审法院在（2017）琼9023民初2075号之二民事裁定中对（2017）琼9023民初2075号民事判决主文内容进行修改，该做法不当，本院已将（2017）琼9023民初2075号之二民事裁定撤销。

本院认为，本案的争议焦点：1.琼山公司是否丧失要求新澳洋公司支付拖欠工程款造成经济损失的权利；2.新澳洋公司应否向琼山公司支付因拖欠工程款造成的经济损失6092768.21元以及鉴定费194160元；3.新澳洋公司是否应当承担违约金责任？4.新澳洋公司主张琼山公司支付因工期延误产生违约金2374万元是否有事实和法律依据。

争议焦点一，关于28天索赔期限的问题，双方在通用条款第23.1条对承包人索赔的提出，该条的约定“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；…”。本院认为，该条是对承包人要求追加付款和（或）延长工期进行索赔的约定，并非对发包人逾期付款承包人要求支付拖欠工程款造成经济损失的约定，涉案琼山公司的诉讼请求并不适用9、10号楼《建设工程施工合同》通用条款第23.1条。根据双方在9、10号楼《建设工程施工合同》专用条款第22.2.1条中对发包人逾期付款的约定，该条并没有28天索赔期限的限制，只是约定出现发包人逾期付款的情况，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约责任。故，本案琼山公司主张不受28天索赔期限条款的限制，琼山公司并未丧失要求支付拖欠工程款造成经济损失的权利。因此，新澳洋公司主张琼山公司未在合同约定的28天索赔期限内主张自己的索赔权，已丧失要求追加付款的权利，无事实根据，本院不予支持。

争议焦点二，新澳洋公司虽对停工期间的农民停窝工损失、管理人员工资以及钢管扣件租赁费用部分及塔吊等设备租赁天数、损失计算标准等有异议，但都未提供相关证据予以佐证，也未申请重新鉴定。新澳洋公司对鉴定机构作出的关于钢管、扣件租赁费用部分存在异议，认为根据1795号判决认定琼山公司向租赁公司支付外墙脚手架超期租赁费120万元，以及截止2015年2月25日，脚手架已拆至12层，鉴定机构作出的关于钢管扣件租赁费用无依据。本院认为，根据1335号判决和1795号判决，该两份判决认定租赁期间为2012年10月18日至2014年1月18日止，从2014年1月18日至2014年9月18日，超期8个月，而本案鉴定机构进行鉴定的期间为2014年4月4日至2015年10月1日止与上述两份判决书中认定的超期租赁费的期间并不重合，本案中，琼山公司2015年7月9日向监理单位申请拆除外墙钢管、扣件设备，所以本案不能以其他案件中认定的超期租赁费用作为本案钢管、扣件租赁费用损失的依据。

根据双方签字确认的《进度款情况一览表》，新澳洋公司未按照合同约定向琼山公司支付工程进度款，导致琼山公司无法按时支付工程材料款、设备租金、工人工资等费用，造成工期延误。案涉鉴定意见认定停工期间造成的经济损失为638.236821元，一审法院依照鉴定意见书的鉴定标准，根据设备实际拆除的时间，认定农民工窝工损失、管理人员工资分别为64.463306万元、157.82万元，本案机械租赁费用（施工电梯2台）和机械租赁费用（塔吊）等材料的停工损失分别为43.92万元、71.36万元，该认定并无不当。但一审法院对钢管扣件租赁费用损失计算有误，应扣除琼山公司于2015年7月9日向新澳洋公司及监理单位海口鲁班建筑工程监理有限公司发出《工程联系单》，申请拆除外墙钢管、扣件设备后的损失41.061184万元，本院予以纠正。因此，该钢管扣件租赁损失应为230.652331万元。故，琼山公司因新澳洋公司拖欠工程款造成的经济损失应为568.215637万元（64.463306万元+157.82万元+230.652331万元+43.92万元+71.36万元）。

争议焦点三，二审中，新澳洋公司主张一审法院制作的《进度款情况一览表》存在错误，该份表格计算出来的逾期付款违约金计算错误。本院认为，一审法院制作的《进度款情况一览表》已经双方签字确认，在签字确认该份表格的时候，新澳洋公司应对表格内容尽到全面谨慎的审核义务，确保没有问题后再签字确认。新澳洋公司在一审时对表格内容没有异议，二审时提出表格存在错误，本院不予支持。根据双方签字确认《进度款情况一览表》可知道，新澳洋公司确实存在多次延期支付工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，本案中，双方对逾期支付工程款的利息未进行约定，一审法院按照中国人民银行发布的一年期一般流动资金贷款基准利率计算并无不当，本院予以支持。

争议焦点四，本案中，琼山公司虽然没有按照合同约定的期限竣工，主要原因是新澳洋公司未按期支付案涉工程款，琼山公司并无违约行为，新澳洋公司主张琼山公司承担工期延误的违约金2374万元，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，新澳洋公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初2075号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、变更海南省澄迈县人民法院（2017）琼9023民初2075号民事判决第一项为上诉人新澳洋实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人海南琼山建筑基础工程公司支付因拖欠工程款造成被上诉人海南琼山建筑基础工程公司经济损失568.215637万元以及鉴定费191460元。

三、驳回上诉人新澳洋实业有限公司的全部上诉请求。

一审案件受理费80515元，由被上诉人海南琼山建筑基础工程有限公司负担20496元，上诉人海南新澳洋实业有限公司负担60019元负担。反诉案件受理费64054.55元，由上诉人海南新澳洋实业有限公司负担。二审案件受理费137548元，由上诉人海南新澳洋实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴党恩

审 判 员　卢艳萍

审 判 员　陈小燕

二〇二一年一月二十七日

法官助理　孙宛宛

书 记 员　王　超

附相关法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。