某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3810号

上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1978年10月22日生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1942年1月14日生，贵州省思南县人，住贵州省思南县。

上诉人（原审原告）：田永佳，男，土家族，1994年2月5日生，贵州省思南县人，住贵州省思南县。

上诉人（原审原告）：田某1，女，土家族，2005年2月4日生，贵州省思南县人，住贵州省思南县。

法定代理人：**，系田某1母亲。

上诉人（原审原告）：田某2，男，土家族，2010年7月3日生，贵州省思南县人，住贵州省思南县。

法定代理人：**，系田某2母亲。

共同委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达律师事务所律师。

共同委托诉讼代理人：杨玉梅，贵州贵达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1971年9月29日生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审被告）：游飞，男，汉族，1993年10月27日生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审被告）：游彬，男，汉族，1997年12月22日生，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。

共同委托诉讼代理人：王美德，贵州天演律师事务所律师。

原审第三人：重庆市福禄建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区壁城街道壁渝路143号附28号，统一社会信用代码：915002272039434554。

法定代表人：陈亿辛，执行董事。

上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2因与上诉人***、游飞、游彬、原审第三人重庆市福禄建筑工程有限公司（以下简称重庆福禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3704号民事判决第三项，依法改判***、游飞、游彬自2015年8月1日起以欠付工程款107233.25元为基数按年利率6%支付滞纳金至清偿之日止。二、一二审诉讼费用由***、游飞、游彬承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定案涉合同并未对进度款外的工程价款约定滞纳金，**、***、田永佳、田某1、田某2的滞纳金请求无事实及法律依据。但双方签订的《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》第七条第2款约定“甲方在付工程款进度款时必须在每层工程完工后10日内付清，每超15日处本次工程款的金额的5%的滞纳金”，故**、***、田永佳、田某1、田某2请求支付滞纳金是有事实依据的。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”之规定，案涉合同约定了利息标准。并且根据最高人民法院（2019）最高法民申389号民事裁定可知，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，合同约定的逾期支付工程款的利息以及违约金应当支持。故一审法院法律适用错误。综上，特提起上诉。

上诉人***、游飞、游彬辩称：一、5%的滞纳金的计算是由田昌羽违约造成的，**等五人无权向***等三人主张滞纳金；二、本案系承揽合同纠纷，不应适用建设工程施工合同相关司法解释。故请求驳回**等五人的上诉请求。

上诉人***、游飞、游彬上诉请求：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3704号民事判决，改判驳回**、***、田永佳、田某1、田某2的全部诉讼请求；二、一二审诉讼费用由**、***、田永佳、田某1、田某2承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。2014年9月17日，田昌羽挂靠第三人重庆福禄公司与游传华等九人签订《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》，约定由重庆福禄公司项目部承建湄潭县温泉片区的Ａ-6栋安置房，承包方式为包工包料；工程价款为每平方米725元；基础以2米为基准，超出部分按每间门面每米1500元计算支付基础超深工程款；付款方式为每施工完一层即按建筑面积支付80%价款，完工验收合格后再支付17%，剩余3%作质量保证金；工期为2014年11月5日至2015年10月31日。2015年4月8日，因上述房屋19-41轴未修建构造柱，田昌羽与游传华等签订《协议》，约定施工方提出整改方案报设计、质监部门审批同意后继续施工。游传华于2016年4月开始使用上述房屋。游传华于2018年1月30日因病死亡。2018年3月7日，上述房屋中属于游传华的部分（两间门面及五套成套住宅，建筑面积549.77平方米）登记为***所有，***从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取了上述房屋的基础超深补助款28650元，该款应作为基础超深工程款并已支付给***、游飞、游彬**等人。二、**等五人举证不能，应当承担举证不能的责任。田昌羽挂靠重庆福禄建筑公司重庆福禄公司承揽的建设工程，违反了法律的强制性规定，案涉合同应属无效。**等五人就应该据实与***等三人进行工程款结算，仅仅依据《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》及《协议》结算明显与客观事实不符，应对工程量和价款进行鉴定，再据实结算。田昌羽伪造了工程验收资料并假冒游传华签字，该部分虚假证据不应作为定案的证据。一审法院计算的案涉未付工程款为107233.25元（725元每平方米×549.77平方米＋28650元-320000元）明显证据不足。再者，按照合同约定，五套房屋阳台的面积应减半计算，工程价款应相应减较少，且田昌羽构成违约，依合同约定应按工程总价款的5%支付违约金，工程价款也相应减少，一审法院判决支持**等五人的诉讼请求所依据的事实明显缺乏证据支持，也未尊重合同的约定，应当扣除的款项未予扣除，明显与客观事实不符。三、一审法院程序违法。田昌羽于2017年3月28日因病死亡后，游传华共计已支付田昌羽案涉工程款320000元，据实结算仅欠工程款55480元。田昌羽因死亡未施工完毕，未施工的天沟、构造柱、厕所顶、隔墙、地坪花灰、烟囱等工程部分的工程造价为61500元，***等三人自己安装的电子门、卷闸门、水表、电表、电线、龙头进水管及缴纳建安税共计支付52518.84元。上述两笔未施工款项应在工程总价款中予以扣除，**等五人应退还***等三人58178.84元。但一审法院对于***等三人提交的证据未进行举证质证，便直接将该证据予以排除，并且剥夺了***等三人发言的权利。四、一审法院法律适用错误。根据法律规定，尚未审结的案件，应使用生效的法律及司法解释，故本案应适用《民法典》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定。综上，特提起上诉。

上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2辩称：一、基础超深费，***等三人并未举证证明田昌羽已领取该部分款项，应当由***等三人承担举证不能的法律后果。二、**等五人已经充分举证证明案涉工程已经验收合格，并且已经交付***等三人使用，根据建设工程相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款项的应予以支持。因此，本案按照双方签订的合同计算工程款系正确的判决。三、本案的建筑面积为涉案工程房产证上的测量面积，根据建筑工程建筑面积计算规范，在主体结构外的阳台应按其结构底板水平投影面积计算二分之一面积，即本案计算的建筑面积中阳台面积已经减半。四、一审法院程序正确。已充分保障***三人的举证权利，一审审理期间，要求***等三人提交相应证据证明其陈述的事实，是***声称无证据证明，故应当由***等三人承担举证不能的不利后果。五、一审法院关于判决***等三人支付工程款的判决法律适用正确，根据《民法典》时间效力的规定第二条，民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律司法解释的规定，且新的建筑工程合同纠纷司法解释是2021年1月1日开始实施的。因此，适用当时的司法解释并无不当。综上，一审法院判决***等三人支付工程款部分判决正确，适用法律正确，应当驳回***等三人的上诉请求。

上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2向一审法院起诉请求：一、判令***支付工程款107233.25元及从2015年8月1日起至清偿之日止按年利率6%计算的滞纳金；二、判令游飞、游彬在继承游传华遗产范围内对上述诉讼请求承担清偿责任；三、本案诉讼费由***、游飞、游彬承担。

一审法院认定事实：2014年9月17日，田昌羽挂靠重庆福禄建筑公司重庆福禄公司并以“重庆市福禄建筑工程有限公司项目部”名义与游传华等九人签订《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》，主要约定：由重庆福禄建筑公司重庆福禄公司项目部承建位于湄潭县温泉片区的Ａ-6栋安置房；承包方式：包工包料；工程价款：725元／㎡；基础以2Ｍ为基准，超出部分按每间门面每米1500元计算支付基础超深工程款；付款方式：每施工完一层即按建筑面积支付80%价款，完工验收合格后再支付17%，剩余3%作质量保证金；工期：2014年11月5日至2015年10月31日。2015年4月8日，因上述房屋19-41轴未修建构造柱，田昌羽与游传华等签订《协议》，约定：施工方提出整改方案报设计、质监部门审批同意后继续施工等。游传华于2016年初开始使用上述房屋。游传华于2018年1月30日因病死亡。2018年3月7日，上述房屋中属于游传华部分（两间门面及五套成套住宅，建筑面积549.77㎡）登记为***所有（不动产权证号为：00000868、00000869、00000870、00000875、00000876、00000877、00000878）。***从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取了上述房屋的基础超深补助款28650元，***自认该款应作为基础超深工程款并已支付给**等。另查明，田昌羽于2017年3月28日因病死亡，田昌羽与其前妻况守丽生育一子即田永佳，**与田昌羽系再婚，共生育一子一女，即田某1、田某2，田昌羽之父于2004年死亡，***系田昌羽之母。***与游传华在案涉合同履行期间系夫妻关系，生育二子即游飞、游彬。游传华共计已支付田昌羽案涉工程款320000元。

一审法院认为，田昌羽挂靠第三人重庆福禄建筑公司重庆福禄公司承揽的案涉建设工程，违反了法律的强制性规定，故上述《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》及《协议》均无效。现案涉工程已完工交付使用并已登记为***所有，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，田昌羽施工的属于游传华部分合格，游传华本应按约支付工程价款，但其已死亡，而所欠工程价款属游传华与***的共同债务，***本应向田昌羽支付所欠工程价款，但因合同相对人田昌羽已死亡，该债权应由田昌羽的第一顺序继承人即**等人享有，故***应向**等人支付剩余工程价款，且***认可其从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取的上述基础超深补助款属于约定应支付给施工人的基础超深补助款，故案涉未付工程价款为107233.25元（725元／㎡×549.77㎡＋28650元－320000元）。案涉合同并未对进度款外的工程价款约定滞纳金，**等人的滞纳金请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。游传华现已死亡，根据《中华人民共和国继承法》第十条第一款“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母”、第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，作为游传华第一顺序继承人的游飞、游彬，应在继承其遗产的实际价值范围内承担支付**等人上述工程款的责任。***、游彬对其抗辩主张的应扣款项，未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院不予支持。综上所述，***应向**等人支付工程款107233.25元，游飞、游彬应在继承游传华遗产的实际价值范围内对该款项承担支付责任。**等人的其余诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。***、游彬对其抗辩主张未提供证据证明，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国婚姻法》第二十四条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限***在本判决生效后十日内一次性支付**、***、田永佳、田某1、田某2工程款107233.25元；二、游飞、游彬在本判决生效后在继承游传华遗产范围内对上述第一项承担支付责任；三、驳回**、***、田永佳、田某1、田某2的其余诉讼请求。案件受理费3265元，由**、***、田永佳、田某1、田某2负担1959元，***负担1306元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求和本案争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及陈述，本院在二审中另查明：

田昌羽（乙方）以重庆福禄公司名义与游传华等人（甲方）签订的《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》第一条约定“工程补充内容：2.水电安装进户，每套房屋一组线，（电线为6平方玉蝶铜芯线）每户的水、电表由乙方负责；……7.所有室内门不包含在包工包料之列，但每户进出门，楼梯电子门、门面卷闸门在之列。且进出门安装市场价800元的防盗门，楼梯安装2000元的电子门，卷闸门、窗子、用铝合金窗子120元/㎡，阳台栏杆按设计图施工”。

庭审中，***主张田昌羽未按合同约定完成全部施工内容，并主张其自行购买了部分材料、支付了部分费用，合计12181元，应从田昌羽应得工程款中予以扣除。包括：2019年9月7日，游传华向湄潭县治刚五金店购买了单价为1000元的6扇防盗门，并支付6000元；2019年9月18日，游传华购买了卷帘门，支付2875元（23.95㎡，单价为120元/㎡），游传华还购买了电子门，支付2000元；2017年10月20日，***购买了706元的电线，并支付了安装两个电表的费用600元。

本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案是民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，应当适用当时的法律及司法解释。

结合双方诉辩意见，本案争议的焦点是：一、田昌羽以重庆福禄公司名义与游传华等人签订的《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》的性质；二、***、游飞、游彬应向**等五人支付的工程款如何计算，是否应承担工程款利息。

针对争议焦点一，田昌羽以重庆福禄公司名义与游传华等人签订《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》，约定由游传华等人将位于湄潭县国际温泉城安置房工程发包给田昌羽进行施工，因游传华等发包的安置房工程超过三层，不属于农村自建低层住宅。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》的性质属于建设工程施工合同。

针对争议焦点二，田昌羽作为自然人并不具备建设工程施工资质，其借用重庆福禄公司的名义承建案涉湄潭县国际温泉城安置房工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，田昌羽以重庆福禄公司与游传华等人签订的《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》无效。

虽然该《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》无效，但游传华已于2016年入住案涉房屋，并于2018年3月7日办理产权登记，应视为对该工程的质量验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，因田昌羽、游传华均已死亡，**、***、田永佳、田某1、田某2作为田昌羽的第一顺位继承人，有权要求游传华妻子***参照《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》支付工程款。

本案中，***已于2018年3月7日将案涉湄潭县温泉片区安置房的产权登记至其名下，根据湄潭县自然资源局不动产登记中心出具的《贵州省不动产登记查询结果》，田昌羽施工完成的案涉游传华户湄潭县国际温泉城安置房面积为549.77㎡，参照《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》第六条第1款“包工包料，每平米按725元人民币计算，据实收方”之约定，田昌羽施工完成的案涉房屋应得工程款为（549.77㎡×725元/㎡）＝398583.25元。同时，游传华从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取了案涉房屋的基础超深补助款28650元，庭审中，***认可该基础超深补助款28650元应支付给田昌羽。故游传华、***应支付的工程款为（398583.25元＋28650元）＝427233.25元。

根据《湄潭县国际温泉城安置房A-6栋承包合同》第一条约定的工程内容，田昌羽应负责将水、电安装到户，并安装市场价格为800元的防盗门、2000元的电子门、120元/㎡的卷帘门。根据***在二审中提交的付款收据、发票等证据可知，游传华、***自行购买了6扇单价为1000元的防盗门、2000元的电子门、2875元的卷帘门、706元的电线，并支付了安装两个电表的费用600元，前述内容均属于田昌羽应当施工的范围，故应扣除相应款项。因游传华、***自行购买的防盗门的价格高于合同约定，故扣除的金额为[（6×800元）＋2000元＋2875元＋706元＋600元]＝10981元。

因游传华、***已向田昌羽支付了320000元工程款，还欠工程款［（398583.25元＋28650元）－10981元－320000元］＝96252.25元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，***还应向**、***、田永佳、田某1、田某2支付工程款96252.25元。

至于***提出游传华已向田昌羽支付了基础超深补助款28650元的上诉意见。因***并未提交向田昌羽支付基础超深补助款的付款凭证，亦未提交田昌羽出具的收条证明其主张，故对该上诉意见，本院不予采纳。

至于***提出田昌羽未按合同约定完成全部施工内容的上诉意见，因田昌羽施工的案涉湄潭县温泉片区安置房已于2016年交付使用，游传华、***已实际入住，且案涉房屋已办理产权登记，故对该上诉意见，本院不予采纳。

至于**等人要求自2015年8月1日起，以年利率6%为标准支付工程款利息的上诉请求。因田昌羽以重庆福禄公司与游传华等人签订的《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，应视为双方未约定逾期支付工程款的违约责任。

故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，鉴于**等人未提供证据证明案涉房屋的实际交付时间，且案涉《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》第六条第4款中还约定应扣除3%的质量保证金，当扣除质量保证金的期限亦未进行约定，本院酌定以案涉房屋办理产权登记的时间作为应付清全部工程款的时间，故***应自2018年3月8日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率向**等人支付工程款利息；因中国人民银行已于2019年8月20日起取消贷款基准利率，并授权全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（ＬＰＲ），故2019年8月20日后应按全国银行间同业拆借中心于每月20日发布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算。

游飞、游彬作为游传华第一顺位的继承人，继承了游传华的遗产，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”之规定，应在继承财产范围内承担支付责任。

综上所述，上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2及上诉人***、游飞、游彬的上诉请求部分成立，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3704号民事判决；

二、由***于本判决生效后十日内支付**、***、田永佳、田某1、田某2工程款96252.25元及利息（分段计算如下：1、以96252.25元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，从2018年3月8日起计算至2019年8月19日；2、以96252.25元为基数，以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日起计算至付清之日止）；

三、游飞、游彬在继承游传华遗产范围内对本判决第二项承担支付责任；

四、驳回**、***、田永佳、田某1、田某2的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3265元，由上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2负担1309元，由上诉人***、游飞、游彬负担1956元；二审案件受理费7630元，由上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2负担3052元，由上诉人***、游飞、游彬负担4578元。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晶晶

审判员　　马天彬

审判员　　娄　强

二〇二一年七月二十二日

书记员　　刘守迪