某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终5307号

上诉人（原审原告、反诉被告）：**，女，汉族，1978年10月22日出生，系死者田昌羽之妻，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，女，汉族，1942年1月14日出生，系死者田昌羽之母，住贵州省思南县，。

上诉人（原审原告、反诉被告）：田永佳，男，土家族，1994年2月5日出生，系死者田昌羽长子，住贵州省思南县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：田某1，女，土家族，2005年2月4日出生，系死者田昌羽之女，住贵州省思南县。

上诉人（原审原告、反诉被告）：田某2，男，土家族，2010年7月3日出生，系死者田昌羽之次子。

法定代理人：**，系田某1、田某2母亲。

上述五上诉人共同委托诉讼代理人：杨玉梅，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。

上述五上诉人共同委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：陆玖学，男，汉族，1955年9月27日出生，住贵州省湄潭县。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，女，1964年3月24日出生，住贵州省湄潭县。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：陈光国，贵州诚稳律师事务所律师。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：胡应桃，陆玖学、***之女。

原审第三人：重庆市福禄建筑工程有限公司，住所地：重庆市璧山区璧城街道璧渝路143号附28号，统一社会信用代码：915002272039434554。

法定代表人：陈钇辛，执行董事兼总经理。

上诉人**、***、田永佳、田某1、田某2（以下简称**等人）与上诉人陆玖学、***与原审第三人重庆市福禄建筑工程有限公司（重庆福禄公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服贵州省湄潭县人民法院作出的（2020）黔0328民初3703号判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

**等人上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人从2015年8月1日起至清偿之日止以欠付工程款为基数按年利率6%支付利息；二、一、二审诉讼费由陆玖学、***承担。事实和理由：一、双方在合同第六条第一款和第七条第二款明确约定工程款的给付时间以及逾期付款应当承担的赔偿责任，并且涉案工程于2015年11月20日前全部施工完毕，于2016年1月21日验收合格，因此上诉人请求陆玖学、***支付利息有事实依据。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第二十六条的规定，陆玖学、***应当向上诉人支付因逾期付款给上诉人造成的利息损失。

陆玖学、***辩称，一、**等人的上诉请求不成立，因为案涉房屋未进行验收移交，答辩人有新证据证明案涉房屋未进行验收移交使用；二、**等人有很多工程未完工；三、案涉房屋一楼三个门面全部被**等人锁死，没有进行验收移交并使用。一审认定事实不清，请求驳回对方的上诉请求，将本案发回重审。

陆玖学、***上诉请求：一、撤销一审判决，改判或发回重审；二、一审诉讼费、一审反诉费、二审上诉费由**等人承担。事实和理由：一、一审认定涉案房屋于2015年7月交付使用并于2016年1月21日验收合格的事实不清；二、基础超深补助款41352元系陆玖学与田昌羽一起去办理，陆玖学负责办理领款手续，田昌羽实际领取了该笔款项，一审判决陆玖学、***应向**等人支付该笔款项错误；三、一审**等人出示的证据“主体（分部）”工程申请报验单上，将全部铅印中的“基础”二字涂改掉，用钢笔写成“主体”，一审法院采信该证据错误；四、涉案房屋中有三间门面由田昌羽上锁，至今未移交给陆玖学、***，给陆玖学、***造成损失。一审法院对陆玖学、***要求**等人赔偿损失的反诉请求不予支持错误；四、涉案房屋天沟没有修建，其不应按照725元／㎡全额收取工程款。

**等人辩称，一、涉案工程已经交付使用，一审认定正确；二、基础超深补助费41352元是由陆玖学方应当支付给实际施工人而未支付的，且根据双方交易习惯，实际施工人田昌羽每一次收款均未出具收条，但本案陆玖学方未举证证明已将该笔款项实际支付给田昌羽；三、关于答辩人提交的主体（分部）工程申请验收报验单上，将抬头的基础二字涂改为主体，答辩人已在一审时提醒过陆玖学方，根据报验单里面载明的内容，足以证明该份报验单系主体部分的报验单，当时应当仅仅是抬头出错进行的相应修改；四、答辩人提交的竣工验收证据，已足以证明实际施工人田昌羽已施工完毕，且竣工验收；五、答辩人仅认为陆玖学、***应当支付工程款，并未自认实际施工人将其门面反锁，陆玖学、***并未证明将其门面反锁，应当承担举证不能的法律后果，终上，请求驳回陆玖学、***的上诉请求。

重庆福禄公司未发表陈述意见。

**等人向一审法院起诉请求：一、陆玖学、***支付**等人工程款446107.5元及从2015年8月1日起至清偿之日止按年利率6%计算的利息；二、本案诉讼费由陆玖学、***承担。

陆玖学、***向一审法院反诉请求：一、**等人赔偿陆玖学、***各项损失336500元；二、本案诉讼费用由**等人承担。

一审法院认定事实：2014年9月17日，田昌羽挂靠第三人重庆福禄公司并以“重庆福禄公司项目部”名义与游传华、陆玖学等九人签订《湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋承包合同》（以下简称涉案承包合同），主要约定：由重庆福禄公司项目部承建位于湄潭县温泉片区的Ａ-6栋安置房；承包方式：包工包料；工程价款：725元／ｍ2；基础以2米为基准，超出部分按每间门面每米1500元计算支付基础超深工程款；付款方式：每施工完一层即按建筑面积支付80%价款，完工验收合格后再支付17%，剩余3%作质量保证金；工期：2014年11月5日至2015年10月31日，质保期一年。2015年4月8日，因上述房屋19-41轴未修建构造柱，田昌羽与游传华等签订《协议》，约定：施工方提出整改方案报设计、质监部门审批同意后继续施工等。2016年4月10日前，案涉工程属于陆玖学、***的五套住房及三间门面即交付陆玖学、***使用。陆玖学、***从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取了上述房屋的基础超深补助款41325元，陆玖学、***自认该基础超深补助款应支付并已支付给**、***、田永佳、田某1、田某2，**、***、田永佳、田某1、田某2主张陆玖学、***未支付该款项，陆玖学、***未提供已向田昌羽或**、***、田永佳、田某1、田某2支付该款项的相应证据。

另查明，田昌羽于2017年3月28日因病死亡，田昌羽与其前妻况守丽生育一子即田永佳，**与田昌羽系再婚，共生育一子一女，即田某1、田某2，田昌羽之父于2004年死亡，***系田昌羽之母。陆玖学、***共计已支付田昌羽案涉工程款200000元。双方至今未对案涉工程量及价款进行结算。一审法院审理过程中，双方均认可案涉工程量为839.07ｍ2。

一审法院认为，田昌羽挂靠重庆福禄公司对案涉建设工程进行施工，违反了法律的强制性规定，上述案涉协议无效。现**、***、田永佳、田某1、田某2虽未提供案涉工程经综合竣工验收合格的相关依据，但案涉工程属于陆玖学、***的部分已完工并交付陆玖学、***使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，案涉工程应视为合格，陆玖学、***应按约支付剩余工程价款。田昌羽施工的属于陆玖学、***部分工程合格，陆玖学、***本应按约向田昌羽支付工程价款，但因合同相对人田昌羽已死亡，该债权应由田昌羽的第一顺序继承人即**、***、田永佳、田某1、田某2享有，故陆玖学、***应向**、***、田永佳、田某1、田某2支付剩余工程价款，另陆玖学、***认可其从湄潭县老城区城市改造建设指挥部领取的上述基础超深补助款属于按约应支付给施工人的基础超深补助款，陆玖学、***主张已将该款支付**、***、田永佳、田某1、田某2，但未提供证据证明，应由陆玖学、***承担举证不能的法律后果。综上，案涉总工程价款应为649650.75元（725元／ｍ2×839.07ｍ2＋41325元），剩余未付工程价款为449650.75元（649650.75元-200000元），但**、***、田永佳、田某1、田某2仅主张446107.5元，其余部分应视为**、***、田永佳、田某1、田某2自愿放弃。该债务系陆玖学、***共同债务，且现已超过案涉合同约定及法律规定的质量保证期，陆玖学、***应向**、***、田永佳、田某1、田某2支付剩余工程款。对**、***、田永佳、田某1、田某2主张的利息请求，因案涉合同并未约定利息，且双方至今未对案涉工程量及价款进行结算，故**、***、田永佳、田某1、田某2的利息请求无事实及法律依据，不予支持。陆玖学、***主张的**锁门造成的门面租金损失，属于侵权纠纷范畴，不属一审法院合同纠纷的审理范围，陆玖学、***应另案主张。陆玖学、***的其余反诉请求，不符合法律规定，且未提供充分证据予以证明，不予支持。综上所述，陆玖学、***应支付**、***、田永佳、田某1、田某2剩余工程款446107.5元，**、***、田永佳、田某1、田某2的其余诉讼请求及陆玖学、***的反诉请求，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、限陆玖学、***在本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）**、***、田永佳、田某1、田某2工程款446107.5元；二、驳回**、***、田永佳、田某1、田某2的其余诉讼请求；三、驳回陆玖学、***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，陆玖学、***向本院提交了如下证据：第一组：照片、光盘和图纸，证明田昌羽未按照合同约定完成施工，第一部分：天沟、构造柱、厕所顶、一楼隔墙、地坪未做、烟囱未按合同约定施工，共计61500元；第二部分：未安装电子门、卷闸门、水表、电表、电线、龙头进水管，也未缴纳建安税，共计52518.84元。应当从对方应得工程款中予以扣除该两部分费用。第二组：1、收据（购买电线706元）；2、收据（购买防盗门6000元）；3、发票两份（安装电表各300元，共600元）；4、收据（卷闸门和电子门共计4875元）。以上共计12181元。证明该部分金额应当从对方应得工程款中予以扣除。第三组：梁隆秀、冉召宇的证言，证明田昌羽修建房屋后带人将涉案三间门面上锁。**等人对前述第一、二组证据真实性、合法性、关联性均有异议，其认为该工程已于2015年11月20日完工，照片无法反映工程当时的真实情况，也不能证明田昌羽未施工完毕。关于第二组证据，根据合同约定，**等人只负责水电安装进户，不负责每一套房间。对于证人证言，其认为两证人均是涉案工程的业主，与本案具有利害关系，不认可该两人的证言，仅认可锁门不是田昌羽本人锁的。本院认为，陆玖学、***提交的照片、光盘和图纸，因图纸并无双方签字认可，故前述证据无法证明其上诉所称的天沟系双方的工程内容约定及未完成的事实，其提交的其他证据，因其上诉状上对除天沟外的其他工程质量和费用未提出异议，故该部分证据与本案无关联，本院对其提交的全部证据不予采纳。关于陆玖学、***提交的证人证言，因该两名证人与陆玖学、***存在利害关系，同时仅有梁隆秀陈述其看着田昌羽在涉案房屋完工后带着工人到现场，由其工人将涉案房屋中的三间门面带人来上锁，冉召宇陈述对谁锁的涉案门面不清楚，故梁隆秀的证言系孤证，该两名证人证言不能达到陆玖学、***的证明目的，本院依法不予采信。

本院根据一审中当事人提交的双方签订的涉案承包合同、《单位工程申请验收报验单》、《单位工程自评报告》、《参加验收人员签到册》、一审庭审笔录、审理流程表、二审接待笔录认定如下事实：涉案承包合同中载明：“七、双方的义务及违约……2、甲方在付工程进度款时须在每层工程完工后10日内付清，每超15日处本次工程款金额的5%的滞纳金……4、乙方应在合同期限内完成工程，如工程延期（除不可抗力之外）处工程总价的5%的违约金。八、合同生效及效力：本合同一式十份，双方签字后生效，并产生法律效力，如有一方反悔须支付对方合同价款5%的违约金”。

2015年10月，涉案工程完工。2015年11月18日，涉案工程经重庆福禄公司综合评定为合格。2016年1月，陆玖学作为涉案工程的业主参加了涉案工程的验收。

**等人一审提交的2015年涉案工程《主体（分部）工程申请验收报验单》上抬头处的“主体”二字有涂改，报验单中载明：“我单位承建的湄潭县国际温泉城安置房Ａ-6栋，已按设计图纸和施工质量验收规范及建设工程施工合同完成了主体分部工程，各项技术资料、隐蔽资料、质保资料真实、有效、齐全，经我单位自检，评定主体分部工程为合格，予以申请各责任主体单位验收为谢。”该报验单上有勘察设计单位、监理单位、田昌羽挂靠的建设单位重庆福禄公司负责人的签字盖章。

一审中，陆玖学、***认可**等人主张的超深补助款41325元系政府补偿的建设补助款，其陈述该款由政府向其补偿，其已经支付给了田昌羽。涉案房屋共计6层。

**等人提起本案诉讼的时间是2020年11月24日。

本院根据认定事实与一审认定一致。

本院认为，涉案房屋系陆玖学、***发包给无建设施工资质的田昌羽挂靠重庆福禄公司承建的建设工程，根据《最高人民法院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，陆玖学、***与田昌羽签订的涉案承包合同因违反法律、行政法规的强制性规定无效，但因田昌羽已完成涉案工程，陆玖学、***进行了验收，故**等人作为田昌羽的继承人现有权要求陆玖学、***参照涉案承包合同的约定向其支付案涉工程款。一审参照双方的合同约定、加上陆玖学、***向政府领取的应属于田昌羽的基础施工补助款41325元并扣除已支付的工程款20万认定陆玖学、***应支付**等人剩余工程款446107.5元正确。陆玖学、***主张涉案工程的天沟未完成，其应当举证证明天沟属于双方约定的工程内容及田昌羽未按约履行合同义务，因陆玖学、***未提交充分证据证明，故对其主张不予采信。陆玖学、***认为其已将涉案基础施工补助款41325元支付给田昌羽，未提交证据证明，故对其该项主张不予采信。

关于陆玖学、***是否应当向**等人支付逾期支付工程款的利息的问题。涉案工程于2015年完工，陆玖学、***从2016年起亦进行使用，其至今尚欠446107.5元工程款未支付，给前述工程款的债权人田昌羽及其继承人**等人造成了资金占用损失。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，参照双方承包合同中关于工程完工后验收合格后应支付至总价款的97%、剩余3%的质量保证金应在房屋无任何质量问题时一个月内全部付清及质量保修期为1年的约定，因陆玖学、***对一审认定的涉案工程于2016年4月10日前完全交付其使用提出异议，双方之前并未结算，同时陆玖学、***未提交证据证明涉案房屋存在质量问题，且涉案工程已过双方约定的质量保修期，故陆玖学、***依法应从**等人起诉本案之日即2020年11月24日起向**等人支付逾期支付剩余工程款446107.5元的利息。关于利息标准，**等人主张按照6%的年利率标准计算，首先，涉案承包合同无效，双方关于违约金的约定不具有法律效力，同时双方对逾期支付工程尾款并未约定违约金，故其前述主张在涉案承包合同中并无参照依据，根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准被中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日9时30分公布贷款市场报价利率（ＬＰＲ）替代，故陆玖学、***应以未付工程款446107.5元为基数，从2020年11月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）向**等人支付利息至付清之日止。一审对**等人要求陆玖学、***支付利息的请求不予支持错误，应予纠正。**等人的上诉理由部分成立，应予采纳。

关于陆玖学、***认为田昌羽曾带人锁其涉案门面给其造成损失的上诉理由，因该部分属于侵权的法律关系，不属于本案建设工程施工合同关系的审理范畴，故其可另行主张。

关于陆玖学、***认为**等人一审出示的证据“主体（分部）”工程申请报验单上，将全部铅印中的“基础”二字涂改掉、用钢笔写成“主体”，该证据不应采信的问题，本院认为，虽然该报验单抬头处有涂改痕迹，但报验单的内容能够证明该次验收是针对主体部分，且有建设单位、设计单位和监理单位的签字盖章，真实性足以认定，故陆玖学、***的上诉理由不能成立，不予采纳。

综上所述，**等人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3703号判决主文第一项；

二、撤销贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3703号判决主文第二、三项；

三、由陆玖学、***以未付工程款446107.5元为基数，从2020年11月24日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）向**、***、田永佳、田某1、田某2支付利息至付清之日止。

四、驳回**、***、田永佳、田某1、田某2的其余诉讼请求；

五、驳回陆玖学、***的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费9666元，由**、***、田永佳、田某1、田某2承担2030元，由陆玖学、***承担7636元；二审案件受理费16140元，由**、***、田永佳、田某1、田某2承担3390元，由陆玖学、***承担12750元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年九月十七日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇