***与义乌市华通市政工程有限公司、义乌市稠江街道龙回村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省义乌市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0782民初14905号

原告：***，男，1965年1月8日出生，汉族，住义乌市。

委托诉讼代理人：毛劲松，浙江拓思律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨俊威，浙江拓思律师事务所律师。

被告：义乌市华通市政工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道望道路255号二楼。

法定代表人：何春生，执行董事。

被告：义乌市稠江街道龙回村股份经济合作社，住所地：义乌市稠江街道龙回村。

负责人：吴汝中，董事长。

委托诉讼代理人：孔琼瑶，浙江六和（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋天平，浙江六和（义乌）律师事务所律师。

原告***为与被告义乌市华通市政工程有限公司（以下简称：华通市政公司）、义乌市稠江街道龙回村股份经济合作社（以下简称：龙回村经济合作社）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用简易程序进行审理。后因需向被告华通市政公司公告送达相关的诉讼材料，故本案裁定转为普通程序，并依法组成合议庭，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人毛劲松，被告龙回村经济合作社的委托诉讼代理人孔琼瑶、宋天平到庭参加诉讼。被告华通市政公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告华通市政公司支付原告工程款1196377.10元，并赔偿利息损失（按合同约定支付之日即验收合格之日2015年12月18日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。2、判令被告华通市政公司返还原告履约保证金264881.80元，并赔偿利息损失（按合同约定支付之日即验收合格之日2015年12月18日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。3、判令被告华通市政公司支付原告质量保证金132440.90元，并赔偿利息损失（按合同约定支付之日即2017年12月18日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行之日止）。4、判令被告龙回村经济合作社在欠付被告华通市政公司工程款的范围内承担支付责任。本案审理过程中，原告于2020年3月19日申请撤回上述第1、2、3项中要求赔偿利息损失的该部分诉讼请求，本院已另行裁定准许。事实与理由：2014年8月15日，被告华通市政公司中标承建被告龙回村经济合作社发包的义乌市稠江街道龙回村旧村改造北区市政配套工程二期四标段道路工程。双方合同约定，工程中标价为2648818元，该价格为固定总价，如有因变更而引起的造价增减，按照约定方式和原则调整；承包人在签订本合同时按照中标价的10%向发包人支付履约保证金。本工程合同工期为150日历天，质量保修金为合同价的5%，在保修期满后退还。此外，双方还约定了工程进度款支付金额和时间，竣工结算保修责任等条款。被告华通市政公司在中标后，即将该工程全部交由原告施工，双方约定由原告自行组织施工人员和机械，以自筹资金、自负盈亏的方式完成施工任务。后原告按照合同约定通过被告华通市政公司向龙回村支付了合同履约保证金264881.80元，并按期完成全部施工工程。2015年12月11日，经龙回村组织竣工验收，评定该工程质量合格。在施工过程中，龙回村先后共支付给华通市政公司工程进度款合计1320000元，华通市政公司先后向原告共支付了工程进度款520000元。根据合同约定，在扣除工程质量保修金132440.90元（结算款5%）和已付工程进度款后，龙回村应付工程款为1196377.10元。该工程竣工验收后，原告曾多次催促华通市政公司，要求其出面和龙回村进行最终结算，但华通市政公司一直推诿拖延，至今仍怠于行使权利。另，现质量保修期已经届满。

被告华通市政公司未作答辩。

被告龙回村经济合作社答辩称，原告对被告龙回村经济合作社的诉请无法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的有关规定，被告龙回村经济合作社作为发包人，只在欠付工程价款范围内承担支付工程款的义务。原告未举证证明工程实际价款金额，根据建设工程施工合同约定，结算审计后付至工程价款的95%，故工程决算须经审计，现原告在工程未经审计的情况下要求被告龙回村经济合作社支付欠付的工程价款，依据不足，实际工程价款的举证责任应由原告承担。原告主张被告华通市政公司返还履约保证金264881.80元，同时要求被告龙回村经济合作社承担支付责任，缺乏证据，原告仅提供了被告华通市政公司向被告龙回村经济合作社交纳履约保证金的收款收据，而未提供有效的证据证明原告为该履约保证金的实际支付人，因此原告无权要求被告龙回村经济合作社返还履约保证金，被告龙回村经济合作社也不应向原告返还履约保证金。

针对被告龙回村经济合作社的答辩意见，原告补充陈述称，原告诉请要求被告龙回村经济合作社承担的是欠付被告华通市政公司工程款范围内承担支付责任。双方约定的工程价款明确是采用固定总价，双方协商如果有增减项的情况下需要审计，而实际施工过程中并无增减项，所以原告认为无须审计。关于履约保证金，原告除了提供相应的支付凭证外，也提供了被告龙回村经济合作社出具的情况说明，实际上被告龙回村经济合作社对原告系实际施工人的身份是认可的，所以履约保证金确实是原告支付的。

原告***为证明自己的诉讼主张，向本院提供如下证据：

证据1，中标通知书（复印件）一份、《稠江街道龙回村旧村改造北区块市政配套工程二期四标段施工合同》（原件）一份、浙江省建设工程合同备案表（原件）一份，证明被告华通市政公司中标承建被告龙回村旧村改造北区块市政配套工程二期四标段的工程，约定工程造价为2648818元，质量保证金为结算价的5%，履约保证金为结算价的10%等事实。

证据2，情况说明（原件）一份，证明原告系该工程的实际施工人的事实。

证据3，工程竣工验收质量评定表（原件）一份、验收整改完成报告（原件）一份，证明该工程已竣工并验收合格的事实。

证据4，收据（复印件）三份，证明被告龙回村经济合作社收到被告华通市政公司履约保证金264881.80元的事实。

证据5，汇款凭证（复印件）一份，证明原告向被告华通市政公司支付履约保证金110000元的事实，孙江苗是原告的会计。

证据6，银行交易明细（复印件）一份，证明被告华通市政公司向原告支付工程进度款520000元的事实，第一笔是2015年1月15日的100000元，第二笔是2015年8月21日的420000元。楼香娟可能是被告华通市政公司的员工，因为该款是龙回村先转给被告华通市政公司，再由被告华通市政公司转到孙江苗账户上。

证据7，民事裁定书（核对件）一份，证明原告起诉后撤诉的事实。

证据8，被告华通市政公司于2020年4月3日出具的证明（原件）一份，证明履约保证金264881.80元系由原告实际出资缴纳。

被告龙回村经济合作社对原告提供的上述证据质证如下：

证据1，真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的有关规定，中标通知书中的价款与之后的合同价款不一致的，应以中标通知书为准，中标通知书中约定中标价为2648818元，中标让利率为10.1%。涉案工程是市政工程，市政工程都需进行审计，且合同也明确约定工程结算应以实际审计为准。

证据2，对证据三性均无异议。

证据3，对真实性有异议，评定表原件与起诉时提供的复印件不一致，原件上没有写填表日期，无法确定竣工验收的实际日期，其他的没有意见。整改完成报告原件的落款处与原告起诉时提交的复印件有重大差异，原件上面多出了原告***的签名和被告华通市政公司的印章，可看出这些都是事后添加的。

证据4，由于原告未提交相应的证据原件，被告对复印件不予质证。

证据5，对证据三性均有异议，户名是孙江苗，并不是原告，汇款金额为110000元，数额与履约保证金数额不一致，且备注为往来款，无法达到原告的证明目的。

证据6，原告未提供原件，且与本案无关。

证据7，无异议。

证据8，对证据三性均无异议，认可履约保证金264881.80元由原告实际出资通过被告华通市政公司向本村缴纳。

被告龙回村经济合作社未向本院提供证据。

被告华通市政公司未向本院提供证据，其经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。

根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：原告提供的证据1，被告龙回村经济合作社对真实性、合法性无异议，本院对真实性及证明力予以认定；证据2，由义乌市稠江街道龙回村民委员会出具，被告龙回村经济合作社无异议，本院对真实性予以认定，确认原告系涉案工程实际施工人的证明力；证据3，系原件，本院对真实性予以认定，虽然工程竣工验收质量评定表中未填写评定日期，但2015年12月18日的验收整改完成报告中显示的整改问题与质量评定表中提出的整改事项相同，故本院确认涉案工程已于2015年12月18日前验收合格的证明力；证据4，系复印件，被告龙回村经济合作社不予质证，但其于2020年3月23日又向本院出具情况说明一份，认可履约保证金264881.80元系由原告实际出资通过被告华通市政公司向本村实际缴纳，故本院确认被告龙回村经济合作社已收到涉案工程履约保证金264881.80元的证明力；证据5，系复印件，原告也未提供依据证明汇款人孙江苗与原告之间的雇佣关系，故本院对关联性不予认定；证据6，系复印件，且原告未提供依据证明孙江苗与原告之间的雇佣关系以及楼香娟与被告华通市政公司之间的关系，故本院对关联性不予认定；证据7，系本院生效的法律文书，本院对真实性予以认定；证据8，系由被告华通市政公司加盖公章及经办人签名出具，本院对真实性予以认定，且被告龙回村经济合作社无异议，故本院对其真实性及证明力予以确认。

本院经审理认定事实如下：2014年8月15日，被告华通市政公司中标承建被告龙回村经济合作社发包的义乌市稠江街道龙回村旧村改造北区块市政配套工程二期四标段道路工程。后双方签订《稠江街道龙回村旧村改造北区块市政配套工程二期四标段施工合同》一份，约定工期总日历天数150天；签约合同价为2648818元，合同价格形式采用固定总价合同；双方签订合同的同时，承包人应向发包人提交履约保证金，履约保证金为中标价的10%；合同总价风险范围以外合同价格的调整事项为：因工程数量和项目增减，因预算中多算、少算、错算、漏算等情况引起造价偏差；工程进度款支付金额和时间：施工单位正式进场，正常开工后付合同价的10%，完成总工程量的50%时付至合同价的30%，完成总工程量的80%时付至合同价的50%，工程完工验收合格后付至合同价的80%，工程结算审计后付至结算价的95%，其余5%留作质量保修金，保修期约定为2年，工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还；合同还对双方的其他权利义务进行了约定。后被告华通市政公司将上述工程交由原告***实际施工。2014年9月14日、2014年9月30日被告华通市政公司分三次共向被告龙回村经济合作社缴纳履约保证金264881.80元。2015年12月，涉案工程质量经建设单位、监理单位、施工单位三方验收合格。2015年12月18日，施工单位将验收出现的问题整改完成。期间，被告龙回村经济合作社已支付被告华通市政公司工程款1320000元。原告自认收到被告华通市政公司的工程款1210000元，其中的差额110000元原告表示另行主张。

2020年3月23日，被告龙回村经济合作社出具情况说明一份，认可履约保证金264881.80元系由原告实际出资通过被告华通市政公司向本村缴纳。2020年4月3日，被告华通市政公司出具证明一份，证明履约保证金264881.80元由原告实际出资并以华通市政公司名义缴纳。

另，2017年11月17日，原告***就本案相同的争议向本院提起诉讼，因其无正当理由未按本院通知时间按期足额补交案件受理费，故本院于2018年1月3日作出（2017）浙0782民初19636号之一民事裁定书，裁定该案按原告***撤回起诉处理。

本院认为，涉案工程由被告华通市政公司中标承建后交由原告***实际施工的行为，应认定为承包人非法转包的行为，应属无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2015年12月经竣工验收合格，故作为实际施工人的原告有权要求转包人即被告华通市政公司参照合同约定支付工程价款，并有权要求发包人即被告龙回村经济合作社在欠付工程价款范围内承担支付责任。两被告签订的《稠江街道龙回村旧村改造北区块市政配套工程二期四标段施工合同》约定的合同价格形式采用固定总价合同，同时约定了风险范围以外合同价格调整的方法，但被告未举证证明存在工程数量、项目增减以及预算中多算、少算、错算、漏算等情形，且合同中也未有工程款如何结算审计的具体条款体现，故原告要求按合同固定总价2648818元结算工程款依据充分。现被告龙回村经济合作社已支付被告华通市政公司工程款1320000元，且原告也据此向被告华通市政公司主张剩余的工程款，故被告华通市政公司应当支付原告剩余工程款1196377.10元（已扣除结算款5%的质量保证金）。根据涉案合同约定，保修期约定为2年，工程竣工验收合格2年后28天内扣除违约金后无息退还，而涉案工程已于2015年12月竣工验收合格，且被告也未举证施工方有违约情形存在，故原告要求被告华通市政公司支付质量保证金132440.90元符合法律规定，本院予以支持。根据原告提供的收款收据，履约保证金264881.80元由被告华通市政公司向被告龙回村经济合作社缴纳，现被告华通市政公司认可该履约保证金264881.80元由原告实际出资，且被告龙回村经济合作社对该事实亦予以认可，故原告要求被告华通市政公司返还履约保证金264881.80元的诉讼请求，依据充分，本院予以支持。因被告龙回村经济合作社尚有工程款1328818元（含质量保证金132440.90元）未支付及履约保证金264881.80元未返还，故根据法律规定，其应当在上述欠款范围内对原告承担支付责任。综上，原告的诉讼请求合理合法，本院予以支持。被告华通市政公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃举证、质证和抗辩等权利，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告义乌市华通市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款1196377.10元。

二、被告义乌市华通市政工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告***履约保证金264881.80元。

三、被告义乌市华通市政工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***质量保证金132440.90元。

四、被告义乌市稠江街道龙回村股份经济合作社在欠付工程款1328818元及履约保证金264881.80元的范围内对原告***承担上述第一、二、三项债务的支付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19143元，由被告义乌市华通市政工程有限公司、义乌市稠江街道龙回村股份经济合作社负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　骆巧梅

人民陪审员　　黄允荣

人民陪审员　　黄莺莺

二〇二〇年四月八日

书　记　员　　鲍丽萍