江西广聚实业发展有限公司、广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省黄冈市中级人民法院

民事判决书

（2019）鄂11民终661号

上诉人（原审被告）：江西广聚实业发展有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖区彭桥路。

法定代表人：魏云福，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江西华罡律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：祝融，江西华罡律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司。住所地：湖北省咸宁市咸安区长安大道**号。

公司负责人：夏文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，系公司职员。代理权限为特别授权。

上诉人江西广聚实业发展有限公司（以下简称广聚公司）因与被上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2016）鄂1125民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月17日对本案进行了听证。上诉人广聚公司的委托诉讼代理人***，被上诉人腾越湖北分公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

广聚公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判将1094291.08元工程款在咸宁碧桂园***项目予以核减。二、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人和被上诉人在湖北碧桂园房地产项目有二个分项目在合作施工。2013年9月15日，上诉人和被上诉人签订了《*******一期项目铝合金门窗制安工程承包合同》,工程地点在黄冈市××××村，工程规模：总建筑面积192905.82平方米，暂定总造价为人民币18552003元。2014年1月，上诉人又把咸宁市碧桂园***项目发包给被上诉人施工安装。上诉人和被上诉人又再次分别签订了《碧桂园***一期低（高）层住铝合金门窗制安工程分包合同》和《碧桂园***一期（四）高层1-5号楼、二期（一）九地块项目铝合金门窗制安工程分包合同》，且二份合同内容大部分均已履行。上诉人和被上诉人于2014年签订履行的咸宁市碧桂园***项目工程，双方约定总工程量为人民币3000万元整；而被上诉人2016年4月21日在诉讼中陈述已完工程量为23262653.68元，***项目无争议部分工程款是23685861.90元；有争议部分工程款为154475.05元。同时经过咸宁市咸宁区人民法院组织上诉人和被上诉人双方核对账目，腾越湖北分公司所欠广聚公司219.1648万元。故一审认定的超付1094291.08元工程款实际系咸宁碧桂园***项目被上诉人应当支付给上诉人的碧桂园***项目工程款，应当在咸宁市碧桂园***项目中予以相应的核减。

腾越湖北分公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。***与本案无关联，应另案审理。并且已经在另案审理中。请求驳回上诉请求，维持原判。

腾越湖北分公司向一审法院起诉请求：判令广聚公司返还超付的工程款2109265.53元及利息43913.17元（暂按银行同期贷款利率分段计算至起诉之日，后续息随本清）。

一审法院认定事实：2013年9月15日，腾越湖北分公司（甲方）与广聚公司（乙方）签订《铝合金门窗工程承包合同》，约定腾越湖北分公司将*******一期项目铝合金门窗制安工程分包给广聚公司，工程名称：*******一期项目铝合金门窗制安工程，工程地点：黄冈市浠水县散花镇涂墩村，工程规模：总建筑面积192905．82㎡，门窗工程包括除入户门、单元门之外的所用铝合金门窗的制作与安装。暂定工程总价18552003元（含税），（暂按合同单方造价103．41元／㎡下浮7％计算）。合同还对工程质量要求、工期进度、结算及付款方式、双方职责、工程验收和保修等事项进行了约定。合同还附有：附件一付款承诺书，附件二授权委托书，附件三工程进度承诺书，附件四合同价款承诺书，附件五民工权益保障承诺书，附件六安全生产、文明施工管理奖罚规定，附件七安全管理协议，附件八工程维修承诺书。双方认可***为上述讼争的碧桂园江湾城一期铝合金门窗制安工程广聚公司的实际负责人，该合同已履行完毕。

一审法院认为，当事人对双方之间存在建设工程施工合同关系无争议，均认可上述碧桂园江湾城一期项目铝合金门窗制安工程承包合同已履行完毕，对已超付工程款亦无异议，双方争议的是超付工程款数额如何确定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。按照腾越湖北分公司提供的清单，双方有争议的工程款1215501.28元（也是广聚公司对账暂时不认可的数额）共有8笔，分别为：1．广聚公司违约罚款3万元，2．门窗检测费95417元，3．工人工资40万元，4．材料款194796元，5．民工工资105954元，6．材料及加工费用308216．90元，7．维修费用81046．10元，8．其他费用71．28元。腾越湖北分公司主张上述8笔款项均系由腾越湖北分公司代付的款项，广聚公司均不予认可。一审法院分别评判如下：1．广聚公司违约罚款3万元，实际上是腾越湖北分公司要求广聚公司支付的违约金，并非罚款，更不存在腾越湖北分公司代广聚公司向第三方缴纳罚款的情形，因腾越湖北分公司未提供相应的广聚公司违约且应支付违约金的证据，一审法院不予认定；2．门窗检测费95417元，腾越湖北分公司提交的付款申请书显示付款原因为垫付***门窗检测相关费用，转账凭证显示收款人户名为史记，因收款人史记是腾越湖北分公司人员，不符合常理，且腾越湖北分公司未提交广聚公司委托腾越湖北分公司付款的证据，一审法院不予认定；3．工人工资40万元，腾越湖北分公司提交的转账凭证显示收款人户名为方东，备注用途为工人工资，付款委托书落款时间2014年12月11日，腾越湖北分公司未提交付款申请书，因收款人方东是腾越湖北分公司一方人员，明显不是领取工资的工人，不符合常理，且付款委托书中委托人的指纹不具备比对鉴定条件而不能作为腾越湖北分公司付款的依据，对不具备比对鉴定条件的证据应由腾越湖北分公司承担举证不能的法律后果，故一审法院对此份证据不予认定；4．材料款194796元，腾越湖北分公司提交的付款申请书显示付款原因为***支付大冶市古冶玻璃有限公司材料款，转账凭证显示收款人户名为***，付款委托书落款时间2015年元月20日；5．民工工资105954元，腾越湖北分公司提交的付款申请书显示付款原因为***支付民工工资，转账凭证显示收款人户名为侯凤彩，付款委托书落款时间2015年元月26日；6．材料及加工费用308216.90元，腾越湖北分公司提交的付款申请书显示付款原因为***支付烟台盟昌门窗材料及加工费用，转账凭证显示收款人户名为烟台市盟昌幕墙装饰有限公司，付款委托书落款时间2015年元月21日；上述3笔委托付款，广聚公司均有异议，在笔迹鉴定无果的情况下申请手印指纹鉴定，而鉴定结果为三份指纹均不是***本人所留，对此三份证据（付款委托书）应认定为虚假证据，更不应采信；7．维修费用81046.10元，腾越湖北分公司提交的门窗维修费用情况的说明显示门窗维修费用87731元，其中分摊到“***队”名下扣款金额为81046.10元，转账凭证显示收款人户名为湖南任隆装饰工程有限公司，因腾越湖北分公司未提交广聚公司一方委托或同意付款的证据，一审法院不予认定；8．其他费用71.28元，亦因腾越湖北分公司未提交广聚公司一方委托或同意付款的证据，一审法院不予认定。腾越湖北分公司提出其超付广聚公司工程款的主张，但其提交的证据仅能证明部分主张，一审法院对其中有证据支持的部分予以支持，对无证据支持的部分不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案广聚公司对账认可的已付工程款9853362.54元，超出了双方无异议的经鉴定的工程造价8759071.46元，超出的部分为1094291.08元，对此广聚公司应予返还。对超付工程款的利息，应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，与欠付工程款计息标准保持一致，即应自腾越湖北分公司主张权利即起诉之日起，按照同期同类银行贷款利率计算利息损失。遂判决：一、广聚公司于判决生效之日起五日内向腾越湖北分公司返还工程款1094291．08元，并支付相应利息（以应返还的工程款为基数，自2016年1月21日起按年利率4．35％计算至实际付款之日）；二、驳回腾越湖北分公司的其他诉讼请求。案件受理费24025元，由腾越湖北分公司负担11815元，由广聚公司负担12210元。财产保全申请费5000元（由腾越湖北分公司己预交），由广聚公司负担。

二审中，广聚公司与腾越湖北分公司均未向本院提交证据。

经审理查明，原审查明属实。

本院认为，广聚公司上诉称应将腾越湖北分公司支付的1094291.08元在***工程项目中予以扣减，但因***工程与本案工程系两个独立的不同工程，且广聚公司就***工程已在咸宁市咸安区法院起诉，该案正在审理中，故其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予准许。综上，广聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14649元，由江西广聚实业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员朱卫

审判员郑蕾

二〇一九年四月二十八日

法官助理***

书记员周娟