广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司、江西广聚实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂12民终213号

上诉人（原审原告）：广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司，住所地湖北省咸宁市咸安区长安大道84号。

主要负责人：夏文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴文婷，广东鼎方律师师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江西广聚实业发展有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区彭桥路92号。

法定代表人：魏云福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。

上诉人江西广聚实业发展有限公司（以下简称江西广聚公司）因与上诉人广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司（以下简称腾越湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2018）鄂1202民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

腾越湖北分公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判原审判决第一项为江西广聚公司返还腾越湖北分公司超付工程款4212073.72元及利息（利息以4212073.72元为本金，按同期同类银行贷款利率从2015年11月1日计算至江西广聚公司实际清偿之日止）；3.判令江西广聚公司支付腾越湖北分公司维修费用640730.65元；4.判令江西广聚公司支付腾越湖北分公司工期逾期违约金2600000元；5.一审、二审案件受理费、鉴定费全部由江西广聚公司承担。事实和理由：1.徐志斌是案涉工程的实际施工人。徐志斌曾以江西广聚公司代理人身份参与过本案诉讼，且腾越湖北分公司与江西广聚公司于2014年5月16日就案涉分包合同签订的《补充协议》也是徐志斌签署的。同时案涉工程的材料采购以及现场管理、签署会议纪要等行为充分说明徐志斌是项目实际施工人，因此徐志斌授权委托饶志勇负责材料采购、加工、安装等一切事务包括工程款的收缴及工人工资支付的行为真实、合法、有效，饶志勇的收款、签字等应视为代表江西广聚公司的行为。2.一审判决未将腾越湖北分公司向饶志勇支付的663880元、腾越湖北分公司代江西广聚公司向材料供应商支付的由饶志勇签字的3170236.8元、向第三方公司和施工队付款的2438017.72元、分摊投标场地交易费4913.3元认定为已付工程款错误。以上金额合计3993883.02元应当认定为已付工程款，故江西广聚公司应向腾越湖北分公司返还超付工程款4212073.72元。3.根据分包合同附件八约定，江西广聚公司负责工程维修及费用承担，故江西广聚公司需向腾越湖北分公司支付涉案工程返工维修费用640730.65元。4.江西广聚公司工期严重逾期，至本案诉讼期间仍未完工，因此应向腾越湖北分公司支付工期逾期违约2600000元。5.一审判决鉴定费分配不合理，应按争议总额中确认为向江西广聚公司支付的工程款和不确认金额的比例进行分配。

江西广聚公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回腾越湖北分公司的全部诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由腾越湖北分公司承担。事实和理由：腾越湖北分公司不仅没有超付工程款，反而还少付工程款。腾越湖北分公司所谓另行支付的工程款完全是凭空捏造的数据，故请求二审法怒焰驳回腾越湖北分公司的全部无理诉请。

江西广聚公司针对腾越湖北分公司的上诉请求辩称，1.徐志斌并非案涉工程的实际施工人，只是项目承包人。且江西广聚公司给徐志斌的委托书特别注明代理人无转委托权，腾越湖北分公司对于徐志斌无转委托权也是清楚的。2.徐志斌没有转委托权，且腾越湖北分公司也没有证据证实沈江胜向饶志勇付款与本案存在关联。3.即使腾越湖北分公司对徐志斌、饶志勇的身份有异议，但是用在工地上的有争议的部分我们还是认了。其中6826930.32元争议部分是既没有饶志勇也没有徐志斌签字的部分。4.工程没有延期，因为前期土建工程没有做完，江西广聚公司没法做窗户。在诉讼期间，江西广聚公司也没有再做了。

腾越湖北分公司针对江西广聚公司的上诉请求辩称，江西广聚公司的上诉请求没有事实依据，根据一审法院查明的事实可以认定，腾越湖北分公司多付了工程款给江西广聚公司，且多付的款项以腾越湖北分公司上诉状的金额为准，请求依法驳回江西广聚公司的诉讼请求。

腾越湖北分公司向一审法院起诉请求：1.判令江西广聚公司向腾越湖北分公司返还超付工程款4327507.01元及利息损失685050.29元（利息以超付工程款4327507.01元为本金，按年利率6%从2015年11月1日计算至被告实际返还之日止，现暂计算至2018年6月20日）；2.判令江西广聚公司承担维修费用801726.31元；3.判令江西广聚公司承担工期逾期违约金2616000元；以上三项合计8430283.61元；4.判令江西广聚公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年腾越湖北分公司总承包咸宁碧桂园梓山湖工程建设项目，与江西广聚公司达成口头协议，约定将碧桂园梓山湖一期低层住宅、一期（四）高层住宅一标段、二期九地块项目的铝合金门窗制安工程分包给江西广聚公司施工，由江西广聚公司于2013年4月1日开始施工涉案工程。2014年1月16日双方签订了一份《铝合金门窗制安工程分包合同》，合同约定该项目工程江西广聚公司在2014年3月1日前完工，双方还对工程量、综合单价以及违约责任等约定。2014年5月16日双方签订补充协议，补充协议约定：一期低层住宅工程铝合金门窗工程江西广聚公司应在同月25日前完成，不具备安装条件的由土建队负责。施工过程中，腾越湖北分公司又与第三方公司签订施工合同施工。双方因江西广聚公司施工的工程量及工程款支付发生争议，为此，发生纠纷。本案在审理过程中，经腾越湖北分公司、江西广聚公司确认，江西广聚公司收到腾越湖北分公司无争议部分的工程款21071005.30元。江西广聚公司申请对其施工完成的工程造价进行鉴定，经咸宁嘉信工程造价司法鉴定所鉴定江西广聚公司已完成铝合金门窗工程造价为23685861.90元。腾越湖北分公司申请对涉案工程返工维修费进行鉴定，经咸宁市正信工程造价咨询工程有限公司鉴定维修费工程造价为640730.65元。腾越湖北分公司申请对其超付有争议的工程款进行鉴定，经咸宁信达会计师事务有限责任公司鉴定，争议款项7102957.42元，其中向江西广聚公司支付549962.5元，向饶智勇支付663800元，向徐志斌及饶智勇签字认可的单位和个人付款3170236.80元，向与腾越湖北分公司签订合同的第三方公司和施工队付款2438017.72元，支付分摊维修费62808.62元，账面调整6700元，向材料供应商及施工单位支付款项217571.21元。腾越湖北分公司预交了会计报告鉴定费120000元，工程造价报告鉴定费9620.3元。

一审法院归纳本案的争议焦点有：1.腾越湖北分公司是否超付工程款；2.江西广聚公司施工的工程质量是否存在问题，是否应当承担维修费用；3.江西广聚公司是否存在违约行为和承担违约金。

关于第一个争议焦点：腾越湖北分公司是否超付工程款。本案中，腾越湖北分公司诉称江西广聚公司已完成工程量的工程价款为23262653.68元，而司法鉴定结论为23685861.90元，双方均未对该司法鉴定结论向鉴定机构提出异议，该鉴定结论依法应予采信。腾越湖北分公司诉称其已向江西广聚公司支付了工程款28013368.91元，经双方对账确认，江西广聚公司认可腾越湖北分公司已付款21071005.30元，对争议部分款项7102957.42元，根据鉴定报告，一审法院分析如下：一、对向江西广聚公司支付549962.5元，应当认定腾越湖北分公司已付款。二、对向饶智勇支付663800元（报告第13页），因江西广聚公司向腾越湖北分公司出具的授权委托书委托徐志斌为江西广聚公司的代理人，并明确约定代理人无转委托权，故徐志斌委托饶智勇收款系无权委托，且腾越湖北分公司没有提交证据证明向饶智勇支付的663800元用于涉案工程，对此，不予认可，腾越湖北分公司可另行向饶智勇主张权利。三、对向徐志斌及饶智勇签字认可的单位和个人付款3170236.80元，1.对附表1序号6中的第二笔付款20000元（报告第22-24页），因没有饶智勇签字的付款委托书，故不予认可；2.对附表1序号8中第2,4二笔付款合计400000元（报告第25-27页），因没有徐志斌或饶智勇签字的付款委托书，故不予认可；3.对附表1序号9中付款467152元（报告第27-28页），因没有徐志斌或饶智勇签字的付款委托书，故不予认可。四、1.对向与腾越湖北分公司签订合同的第三方公司和施工队付款2438017.72元，因江西广聚公司认为鉴定报告认定的工程款为其已施工完成的工程款，腾越湖北分公司认为鉴定报告认定的工程款包括了被告施工的工程款和第三方公司及施工队施工的工程款，但腾越湖北分公司提交的证据不足以证明其主张，故不能把腾越湖北分公司向第三方公司和施工队支付的工程款计算至江西广聚公司名下，故对此不予认可；2.对腾越湖北分公司支付的分摊维修费62808.62元，账面调整6700元和向材料供应商及施工单位支付款项217571.21元，因上述付款没有得到江西广聚公司及其代理人的认可，亦无江西广聚公司或代理人的付款委托书，系腾越湖北分公司单方行为，且腾越湖北分公司未提交证据证明上述付款应当计入被告的工程款之中，故对此不予认可。综上，腾越湖北分公司对有争议部分的付款应为549962.5元+3170236.8元－20000元－400000元-467152元=2833047.3元，案涉工程款为23685861.90元，腾越湖北分公司已付款23904052.6元（21071005.30元+2833047.3元），超付218190.7元，江西广聚公司没有法律根据，取得该款，依法应当由江西广聚公司返还给腾越湖北分公司。关于利息，腾越湖北分公司主张按照年利率6%从2015年11月1日计算至江西广聚公司实际返还之日止，腾越湖北分公司的该诉求没有提交证据和法律依据，一审法院确定为按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率即年利率4.35%从原告起诉之日即2016年4月21日计算至本案履行完毕之日止。关于第二个争议焦点：江西广聚公司施工的工程质量是否存在问题，是否应当承担维修费用。腾越湖北分公司诉称要求江西广聚公司承担维修费用801726.31元，经鉴定维修工程造价为640730.65元，腾越湖北分公司申请现场工程管理人员管宗仁、杨东出庭作证，二位证人证实当时因为向建设单位交房时间快到期了，江西广聚公司施工的铝合金外框都装好了，只是外架未拆除，压条、打胶未完成，为了赶工期，所以腾越湖北分公司请了第三方来完成的。对腾越湖北分公司主张的工程存在质量问题江西广聚公司不予认可，并提出证人均系腾越湖北分公司单位管理人员，与腾越湖北分公司具有利害关系，证人证言不应采信。由于腾越湖北分公司对江西广聚公司施工的工程是否存在质量问题不能提交充分证据证明，其申请的证人是其单位管理人员，与其存在利害关系，腾越湖北分公司既未对江西广聚公司施工的工程申请质量鉴定，又无其他证据佐证，故腾越湖北分公司主张要求江西广聚公司承担801726.31元的维修费用，缺乏事实依据，依法不予认定。关于第三个争议焦点：江西广聚公司是否存在违约行为和承担违约金。腾越湖北分公司主张要求判令江西广聚公司承担逾期违约金2616000元。本案中，为了证明江西广聚公司违约，腾越湖北分公司提供了三份“会议纪要”证明江西广聚公司工期延误，但该三份“会议纪要”的内容均未记载是因江西广聚公司原因延误工期的事实，三份“会议纪要”均不能达到腾越湖北分公司要求证明被告违约的目的，腾越湖北分公司以此主张江西广聚公司违约应承担违约责任的主张，证据不足，依法不予认定。综上，江西广聚公司应当返还超付的工程款218190.7元及利息，对腾越湖北分公司的其他诉讼请求，因其不能提交充分证据证明，缺乏事实依据，依法不予支持。会计报告鉴定费120000元，由江西广聚公司承担3600元，其余部分由腾越湖北分公司自行承担；工程造价报告鉴定费9620.3元，由腾越湖北分公司自行承担。为维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二规定，判决：一、江西广聚实业发展有限公司在本判决生效后三十日内返还广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司超付工程款218190.7元和鉴定费3600元，合计221790.7元，并支付利息（以218190.7元为基数，按照年利率4.35%从2016年4月21日计算至本案履行完毕之日止）。二、驳回广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司的其他诉讼请求。案件受理费70811元，由广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司承担66185元，江西广聚实业发展有限公司承担4626元。

二审中，当事人没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院继续予以认定。

本院认为，关于腾越湖北分公司提出徐志斌属本案的实际施工人的问题。第一，签订涉案合同的当事人系腾越湖北分公司和江西广聚公司，并未涉及第三方或徐志斌，腾越湖北分公司提起一审诉讼时，也仅以江西广聚公司为被告，对徐志斌没有诉讼请求，亦没有作为诉讼当事人。第二，腾越湖北分公司作为建筑工程行业的专业企业，对于建设工程合同的相对方为江西广聚公司应当有充分的认知。第三，腾越湖北分公司虽然提出徐志斌系涉案工程的实际施工人，但腾越湖北分公司没有提交相应的证据对此予以证明。第四，江西广聚公司为了确定施工人员的权限，在向腾越湖北分公司出具书面授权委托书时，已经清晰载明代理人徐志斌的代理权限，特别注明了徐志斌无转委托权。因此，一审判决认定涉案工程的施工方为江西广聚公司且徐志斌不属实际施工人，与本案的实际相符，并无不当，本院继续予以认定。对于腾越湖北分公司主张确认徐志斌为实际施工人的上诉理由，依据不充分，故腾越湖北分公司提出徐志斌及饶智勇的行为均应代表江西广聚公司的上诉请求，本院不予支持。关于腾越湖北分公司提出其超额支付给江西广聚公司工程款达4212073.72元的问题。腾越湖北分公司提出，涉案工程造价为23685861.90元，双方无争议付款数额为21071005.30元，有争议的付款数额为6826930.32元，故腾越湖北分公司超额支付的工程款数额为4212073.72元（23685861.90元-21071005.30元-6826930.32元）。首先，腾越湖北分公司将鉴定结论中无法确定的工程价款均作为无争议的付款，作为其实际支付给江西广聚公司款项，对此，江西广聚公司并不认可。其次，一审审理过程中委托鉴定机构作出《鉴定意见书》已经确定6826930.32元款项系双方有争议部分，腾越湖北分公司将上述款项全部确定为其已经向江西广聚公司支付的款项，与《鉴定意见书》的鉴定结论相背。江西广聚公司提出的6826930.32元款项分为两个部分组成，一部分有书面委托函且用于涉案工程的款项，一审法院认定为腾越湖北分公司已支付的工程款，对于没有书面证据且未用于工程的款项，便未计入腾越湖北分公司已付款项。本院认为，一审判决对于证据充分且双方无争议的21071005.30元认定为腾越湖北分公司已付款之外，对于双方具有争议的七部分款项，分别根据证据规则的规定，对于其中第一笔549962.50元，第三笔中3170236.80元中除三笔（20000元、400000、467152元）不能认定外，认定其中的2283084.8元应确认为腾越湖北分公司已支付的工程款。故，一审判决认定双方具有争议的款项中，应当认定的已付工程款为2833047.30元（549962.50元＋2283084.8元）。本院认为，一审判决对于上述认定正确，本院继续予以认定。腾越湖北分公司提出双方具有争议的款项全部应确认为其已支付的工程款诉讼主张，但腾越湖北分公司在二审审理过程中，并未提交相关的证据证明其主张，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于腾越湖北分公司该上诉请求，不予支持。关于腾越湖北分公司提出江西广聚公司应承担维修费用及应承担违约金的问题。江西广聚公司对此不予认可，腾越湖北分公司诉讼过程中，亦未提交充分的证据予以证明，一审判决未予认定，并无不当。关于江西广聚公司提出应驳回腾越湖北分公司诉讼请求的问题。本院认为，一审判决对于涉案工程造价认定正确，对于双方无争议的工程款项认定以后，对于双方具有争议的工程款项逐一进行了分析认定。一审判决根据本案的事实，按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照举证规定的分配原则，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对于本案的证据进行了分析判断，对于争议的款项中的部分数额予以确认，并无不当。因此，江西广聚公司提出腾越湖北分公司未超额支付工程款的上诉理由，不能成立。

综上所述，腾越湖北分公司、江西广聚公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68596元，由江西广聚实业发展有限公司负担4626元，广东腾越建筑工程有限公司湖北分公司负担63970元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　田志刚

审判员　沈朝明

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理王娜

书记员洪瑞

附：相关法律条文及司法解释

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；