***、***等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫15民终2018号 上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月13日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：胡睿，河南豫***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1965年8月19日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。 委托诉讼代理人：***，河南冠南律师事务所律师。 原审被告：河南耀华天晨建筑工程有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区龙江路与光明路交叉口往东100米（平桥区计生服务中心四楼）。统一社会信用代码：914115001769247682。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南申威律师事务所律师。 原审被告：***飞置业有限公司。住所地：河南省信阳市平桥区龙江路北侧（平桥国家粮食储备库6号楼）。统一社会信用代码：91411500581739320M。 法定代表人：**全，该公司执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告河南耀华天晨建筑工程有限公司、***飞置业有限公司劳务合同纠纷一案，不服河南省信阳市平桥区人民法院（2021）豫1503民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人胡睿，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，原审被告河南耀华天晨建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院程序违法，双方的证人在庭外等候却不让证人出庭作证接受法庭的询问，导致本案重要事实审理不清。（1）上诉人在庭前提交了证人出庭作证申请书，庭审当日证人均在门外等待着法庭的询问，上诉人在举证时告知一审法官证人都某外等候出庭接受法官以及双方当事人的询问，然一审法官却不让证人出庭作证，这样定然无法将案件事实审理清楚，这些证人是参与施工的劳务人员，对整个施工过程非常了解，足以证明最真实的事情经过，但一审法官却不让他们出庭。（2）原审中，被上诉人出具一份其工长**献的证言，庭审时**献在门外等候，一审法官却不让**献出庭接受询问，**献是本案的核心人员，上诉方也有多份跟**献之间的电话录音，这些证据足以支持上诉人的一审诉请，**献出庭接受询问是审查清这些证据以及本案事实经过最直接、有效的方式，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”然本案一审法官却枉顾上述证据规则，证人在外候着却不让证人出庭接受询问，但又在判决中采信了被上诉人提交的并未出庭的**献的证言，严重违背了证据规则的精神，这对上诉人来说是极其苛刻和不公平的。2.原审法院审理的多项事实不清，导致判决错误，有以下几点，（1）被上诉人称已支付的2200900元中，有一笔2019年1月28日的2万元并不是劳务款，而是上诉人之前帮被上诉人垫付给原始承包人***、***的质保金2万，故该笔2万是被上诉人偿还上诉人之前帮其垫付的款项，并不是劳务款。（2）原审将屋面施工面积认定为93.9㎡是错误的，应该是175.7㎡。屋面只是一个统称，其具体项目有机房、楼梯帽等造型，一共是175.7㎡，原审单纯按照图纸来认定是93.9㎡是错误的，因为劳务施工中有很多项目是无法在图纸中显示出来，原审中，上诉人提交的多份证言皆因原审法官不让证人出庭接受询问而无法查清，但事实上这些内容上诉人已全部做完，在场施工的全部工人都能予以证实。（3）关于门面房基础另外增加量原审判决认为上诉人没有提交证据予以证实是错误的。原审中，上诉人提交了多位施工人以及泥工总承包人的证言，足以证实上诉人做了上述增加量，然原审法院却在判决书中只字未提，也不予以质证就草草为了结案率下了判决，属于典型的事实审理不清。（4）原审认为上诉人主张模板二次结构的劳务费的证据不足是错误的，上诉人原审中提交的证据足以证实模板二次结构是后来增加的且单价为12元／㎡，原审法院枉顾事实，却盲目采信被上诉人庭审后提交的证言，该证言也无证人出庭接受询问，属于严重的事实审理错误；上诉人原审提交了原承包人***（系被上诉人亲戚）、***的证言、工长**献（被上诉人在工地的负责人）的多份录音、***（被上诉人姐夫）的录音，足以证实上诉人与被上诉人之间的模板劳务合同施工是没有包含二次结构的价格，模板二次结构是后来另外增加的施工量，故原合同的74.5元／㎡的价格仅是模板一次结构的施工价格，上述证据也能证实模板二次结构的单价是12元／㎡，但一审法院却对上诉人提交的上述证据只字不提，严重的偏向被上诉人；被上诉人在庭审结束后提交了一份证言（即同小区6号楼一次结构单价61.47元／㎡的证言），该证言并未开庭组织质证，也未要求证人出庭接受询问，仅让上诉人提交一份书面质证意见，上诉人书面质证认为该证据的三性都存在问题，要求证人出庭接受法庭询问，然而原审法官却完全忽视上诉人的质证意见，并未要求该证人出庭接受询问就盲目采信了这份三性存在问题的证言，严重违背了最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的内容。综上所述，原审法院不让证人出庭接受询问属于严重程序违法，从而导致本案重要的事实审理不清；上诉人提交的证明力很强的录音证据原审法院却只字不提，反而是盲目认可被上诉人提交的两份均未出庭的证人所做的证言，作为判决依据的这些证言的三性存在严重的问题，原审法院此等做法明显的在偏向被上诉人。原审程序违法必然导致实体的不公正，上诉人作为基层劳务人员的合法权益、作为当事人的基本诉讼权益在原审法院根本没有得到保障。 ***辩称，1.关于原审法院认定施工面积应当按照图纸确定，不应另行计算二次结构的工程量，事实清楚、证据确凿；（1）案涉工地模板二次结构已包括在合同范围内，不应另外计算工程款；根据一审中双方均提交的《***7#楼模板施工合同》可以明确合同约定了“承包方式……2、从基础、主体、屋面女儿墙造型、后浇带、一次结构造型包括本工程小型变更模板施工”，所谓的“二次结构”范围是指在一次结构（指主体结构的承重构件部分）施工完毕以后才施工的，是相对于承重结构而言的，为非承重结构、围护结构，比如构造柱、过梁、女儿墙、压顶、填充墙、隔墙等等；从通用的二次结构标准结合图纸来看，案涉合同已经将一次结构和二次结构内容包含在内，原告所诉称的“二次结构”完全涵盖在合同和图纸范围内，不应该另外计算二次结构的工程款；（2）基于双方的合同约定，案涉合同的施工量应按照施工图纸及国家定额建筑面积计算；首先，《模板施工合同》明确约定“二、合同单价1、按施工图纸及国家定额建筑面积计算，含基础电梯井、集水坑支模。以上综合建筑面积每平方：七拾肆元伍角（74.5元）（按图纸实际建筑面积计算）。2、屋面造型和一层超高包括商业房施工另外补给乙方三万元。3、此单价为综合包干价格……综合单价不再做任何调整。”其次，《钢筋施工承包合同》同样就承包价格做了明确约定“1、按施工蓝图及《国家定额》建筑面积所含所有后续变更内容每平方米：肆拾壹元五角（41.5元）……综合单价不再做任何调整。”那么基于双方的合同约定，案涉合同的施工量应为“主楼基础为949.16㎡，地下室949.16㎡，一层1823.45㎡，二层一十七层共计15597.44㎡，屋面93.9㎡。”而被答辩人诉称的“门面房基础另增量和机房楼梯帽等造型”均包含在上述工程量内，属于本工程小型变更模板施工；案涉合同为双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为合法有效的合同，当事人应当按合同的约定履行各自的义务；被答辩人混淆合同约定，诉称答辩人拖欠其二次结构工程款既与合同约定和图纸不符，也与客观事实不符，客观事实是二次结构已经完全包含在合同整体范围内；（3）被答辩人与答辩人***双方既没有另外约定二次结构的施工，也没有签订相应的施工合同，且同时期***6#楼的一次结构模板施工价格为61.47元/㎡，二次结构的模板施工价格为10元/㎡，即6#楼模板施工总价为71.47元/㎡，而***与***签订的模板合同价格为74.5元/㎡；由此可以证明，***的起诉与客观事实不符，***与***二人并没有另行约定二次结构模板的施工，模板二次结构已包括在合同范围内，不应另外计算工程款；（4）在一审庭审中，已经查明***支付了合同金2200900元，被答辩人***也认可领取了合同金2200900元，由此可知，现答辩人仅欠被答辩人合同金10308元，且该部分欠款更是因为被答辩人的原因导致至今无法结算；2.被答辩人未经通知开庭时径行携证人出庭，不符合法律规定；申请证人出庭作证，应当遵守举证期限的要求，并经人民法院通知，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第117条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第70条规定，除涉及可能损害国家利益、社会公共利益的，法院应当依职权通知证人出庭外，均须满足两个条件即当事人在法定期限内申请及人民法院的通知；3.***、***二人系本工程的原承包人，与本案当事人有利害关系，其作出的证人证言与客观事实不符，且答辩人***与二人签订的合同除了单价不同之外，其他内容完全一样，二次结构一样包含在合同范围内；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条和第九十条之规定，结合被答辩人无法证实其录音取得方式的合法性，亦无法核实录音中当事人的身份，录音的对象既不是本案的当事人也不是承担义务的一方，故被答辩人提交的证据不能形成完整的证据链，证明力较弱，无法达到其证明目的。请求二审法院依法驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告***、被告河南耀华天晨建筑工程有限公司支付原告工程款383325元以及利息（以383325元为本金，按照同期同类贷款利率自2019年9月1日起计算至实际付清上述全部欠款之日止，暂计至起诉之日利息为32585元）；2、被告***飞置业有限公司在未付被告河南耀华天晨建筑工程有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告**置业公司开发位于信阳市平桥区项目，由被告耀华天晨公司承建，耀华天晨公司将7号楼工程转包给被告***。2018年10月，被告***将模板劳务清工分包给原告，约定74.5元／㎡，屋面造型和一层超高包括商业房施工另外补给原告3万元。2019年9月工程结束，被告已付劳务费2200900元（原告称其中有2万元是退给***的质保金，不应当计入已付款。经查，该2万元已由原告领取，应当视为系付劳务费，质保金可另行处理）。原告施工面积为：地下室949.16㎡、第一层1823.45㎡、二至十七层974.84㎡×16层＝15597.44㎡、屋面93.9㎡（原告称屋面作有楼梯帽和造型，应当按175.7㎡计算。经查，双方合同中约定屋面造型和一层超高包括商业房施工另外补给原告3万元，故屋面面积应当按照图纸确定为93.9㎡），以上合计为18463.95㎡。原告称门面房基础另增量874.28㎡，被告辩称此增量含在另补的3万元中，因原告未提供签证等证据予以证实，故该面积本院不予确认（原告有确凿证据后可以另诉）。原告称应另外计算二次结构的工程量，被告称同小区6号楼一次结构单价仅61.47／㎡，本案单价74.5元／㎡，包括有二次结构，而原告对此辩解6号楼一次结构单价61.47／㎡中不包括小五金和管理费。关于本案单价74.5元／㎡是否包括二次结构，双方合同中未明确注明，事后也未及时对账结算，本案应依据合同计算，木工劳务费为18463.95㎡×74.5元／㎡＋增加3万元＝1405564元。除木工外，原告还承包有钢筋工，钢筋工劳务费为（18463.95＋949.16）㎡×41.5元／㎡＝805644元，双方对此无争议。综上，被告下欠原告劳务费：木工1405564元＋钢筋工805644元-已付款2200900元＝10308元。 一审法院认为，被告欠原告劳务费应当及时支付，拖欠期间应当支付利息损失。被告耀华天晨公司、**置业公司并非劳务合同的当事人，原告要求该两被告承担责任的请求，于法无据，本院不予支持。原告关于被告应当另付二次结构劳务费的请求，现有证据不足，待有确凿充分证据后，可以另诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起五日内支付原告***劳务费10308元，并自2019年10月1日起按年利率3.85%支付利息至付清之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求。本案受理费减半收取3624元，由原告***负担3524元，被告***负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题在于：1.一审判决认定的基本事实有无证据支持；2.一审程序是否违法。本案中，***上诉称“原审法院程序违法，双方的证人在庭外等候却不让证人出庭作证接受法庭的询问，导致本案重要事实审理不清。”经查，虽然***在一审中提交了证人出庭作证申请书，但一审开庭笔录显示，***在开庭时就证人出庭作证问题并未向法院提出异议，庭审后也未向法院提出书面异议，故***的该上诉理由不能成立；***上诉称“被上诉人称已支付的2200900元中，有一笔2019年1月28日的2万元并不是劳务款，而是上诉人之前帮被上诉人垫付给原始承包人***、***的质保金2万，故该笔2万是被上诉人偿还上诉人之前帮其垫付的款项，并不是劳务款。”经查，对于该笔2万元是否是质保金，***在一审、二审中均未提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，其应当承担不利的后果，故***的该上诉理由不能成立；***上诉称“原审将屋面施工面积认定为93.9㎡是错误的，应该是175.7㎡。”经查，***与***签订的《***7#楼模板工施工合同》约定“二、合同单价1、按施工图纸及国家定额建筑面积计算……”《***7#楼钢筋施工承包合同》约定“二、承包价格1、按施工蓝图及《国家定额》建筑面积含所有后续变更内容每平方米……”故一审判决按照施工图纸将屋面面积确定为93.9㎡，并无不当，***的该上诉理由不能成立；***上诉称“关于门面房基础另外增加量，原审判决认为上诉人没有提交证据予以证实是错误的。”经查，***在一审中为主张门面房基础另增量仅提交了证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。”的规定，证人无正当理由未出庭，该证人证言不得作为认定案件事实的依据，故***的该上诉理由不能成立；***上诉称“原审认为上诉人主张模板二次结构的劳务费的证据不足是错误的，上诉人原审中提交的证据足以证实模板二次结构是后来增加的且单价为12元/㎡，”经查，***在一审中为主张应另外计算模板二次结构劳务费仅提交了证人证言，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。”的规定，证人无正当理由未出庭，该证人证言不得作为认定案件事实的依据，故***的该上诉理由不能成立。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7248元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　朱　峰 审 判 员　　姚　涛 审 判 员　　马　勇 二〇二一年八月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　***