某某、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终2861号 上诉人（原审原告、申请执行人）：***，男，1967年4月6日出生，汉族，住河北省***市正定县。 委托诉讼代理人：***，***市正定恒州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，男，1964年9月22日出生，汉族，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：**，河北耕涛律师事务所律师。 原审第三人（被执行人）河北天狮岩土工程有限公司，住所地河北省沧州市南大港区前**。 法定代表人：**，该公司经理。 上诉人***因与被上诉人***案外人执行异议之诉一案，不服河北省蔚县人民法院（2021）冀0726民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销张家口市蔚县人民法院（2021）冀0726民初443号民事判决；二、判决终止对（被执行人）河北天狮岩土工程有限公司在河北送变电有限公司处178956元工程款的查封；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人***以第三人的名义承包河北省送变电有限公司签石北--桃园220KV双回线路工程施工工程。以河北天狮岩土工程有限公司的名义签署《输变电工程施工专业分包合同》。施工过程中所有的原材料投入、工人工资等都是原告实际支出。第三人公司没有任何的投入，河北送变电有限公司在施工过程中也认可上诉人为实际施工方，在前期工程款的结算中也直接向上诉人支付。被上诉人申请查封的河北送变电有限公司处178956元是上诉人剩余186368元工程款中的一部分，该工程款归上诉人所有，属于送变电针对上诉人施工项目中的待付款项，依法应当归上诉人所有，上诉人有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》及《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理执行复议案件若干问题的解释》的规定，本案所争议的工程款属于上诉人所有。一审法院认定上诉人不能提供证据证明上诉人是实际施工人，结合庭审中的证据完全能够证明上诉人是涉案工程实际施工人，涉案工程款依法应当归上诉人所有。 ***答辩称，一、一审法院认定***不是诉争中程的实际施工人事实清楚。 首先，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利。请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼。本案中的***以实际施工人的身份提出的执行异议之诉属于适用法律错误。实际施工人的概念仅是在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律若干问题司法解释中首次使用的名称，并非法定主体。本案是案外人执行异议之诉，离开了法律适用的条件，所以本案中不适用实际施工人的诉讼，属于适用法律错误。 其次，***不是实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题司法解释》第四十三条规定的实际施工人是以转包人、违法分包人为被告起诉的条件。同样实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人的诉讼，其适用条件是在转包或者违法分包的条件下，使用实际施工人的概念，且向发包人提起的拖欠工程款的诉讼。本案中***不是实际施工人，因其不具备实际施工人的法律条件，其借用河北天狮岩土工程有限公司的名义签署的输变电工程施工专业分包合同，属于挂靠的性质，不是转包或者违法分包的范畴。***称自己是实际施工人没有法律依据。***向发包人主张工程款也只能以河北天狮岩土工程有限公司的名义进行，***不具有独立的诉讼主体资格。合同所涉工程由天狮公司所建，而非***承建，***只是作为该工程分包项目经理，与***的主张自相矛盾。***没有提供自己是实际施工人的证据，其主张不能成立。 二、***同理也不具备优先受偿权。民法典第八百零七条规定的工程款享有优先受偿权的是承包人，而不是实际施工人。民法典中规定的实际施工人是有效的合同主体，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题司法解释》第四十三条规定的实际施工人不是同一概念。 综上，***诉答辩人执行异议之诉上诉案件中，因缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其上诉请求。 原审第三人河北天狮岩土工程有限公司未到庭，亦未提交答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1、依法判决终止对第三人：河北天狮岩土工程有限公司在河北送变电有限公司处178,956元工程款的查封；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:原告以第三人的名义承包河北省送变电有限公司签石北-桃园220kV双回线路工程施工工程。以河北天狮岩土工程有限公司的名义签署《输变电工程施工专业分包合同》。施工过程中所有的原材料投入、工人工资等都是原告实际支出。第三人公司没有任何的投入，河北送变电有限公司在施工过程中也认可原告为实际施工方，在前期的工程款的结算中也直接向原告支付。被告申请查封的河北送变电有限公司处178,956元是原告剩余186,368元工程款中的一部分，该工程款归原告所有，属于送变电针对原告施工项目中的待付款项，依法应当归原告所有，原告有优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》及《民事诉讼法》及《最高人民法院关于审理执行和复议案件若干问题的解释》的规定，依法提起诉讼，望法院依法审理，判决终止对第三人河北天狮岩土工程有限公司在河北送变电有限公司处178,956元工程款的查封。 被告***辩称，原告以其为实际施工人享有优先受偿权为由诉请依法判决中止对第三人工程款的查封，无事实和法律依据，原告并非实际施工人，其未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第43条的规定，向发包人转包人等诉请工程款，其无合法有效的法律文书，确定其身份及享有的优先权利，案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行的权利，请求法院不再对执行标的实施执行的诉讼，原告明显不具备足以推翻排除被告强制执行的权利，其诉请理据不足，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费由原告负担。 第三人河北天狮岩土工程有限公司未到庭亦未提交答辩意见。 原告向一审法院提交的证据：1、原告与第三人签订的建设工程施工合作协议原件一份，证明：原告以第三人的名义承揽河北送变电公司的施工工程，工程内容为灌注桩基础、现浇基础、承台、垫层；2、河北省送变电公司与第三人签订的输变电工程施工专业分包合同复印件一份，证明目的同证据1；3、河北省送变电有限公司出具的实际施工人说明复印件一份，证明：原告就涉案工程进行了施工，在河北送变电公司账上所遗留的费用是实际施工人原告***未结工程款；4、5份结算审计表复印件，证明：原告是该项目的实际施工人。 被告***对原告提交的上述证据进行了质证并发表如下质证意见：对证据1的真实性不予认可，该合同乙方签字是否为原告本人所签，无法证实，且其在合同中未签署签订的时间；对该证据的证明目的不予认可，该合同系“建设工程施工合作协议”该合同没有原告主张的及以第三人的名义承揽河北省送变电公司的施工工程的记载内容；对证据2的真实性不予认可，该证据是复印件，不符合最高院规定关于证据形式的规定，应当提供原件；对该证据的证明目的不予认可，该合同中记载施工承包人为河北省送变电公司，分包人为第三人，同样无法证实原告主张其以第三人的名义承揽河北送变电公司施工工程的主张；对证据3的真实性不予认可，该证据是复印件，不符合最高院规定关于证据形式的规定，应当提供原件；该份证据没有出具日期，加盖施工项目部公章，没有法定代表人签字，不具有法律效力，应当提供加盖所在单位公章的证明材料，并附属该公司营业执照、法定代表人身份证明、法人身份证复印件等相关材料；对证据4的真实性不予认可，该证据是复印件，不符合最高院规定关于证据形式的规定，应当提供原件；在其材料中的工程量确认***所属分项分包单位名称及负责人向下记载为河北天狮岩土工程有限公司（***）表明原告***即该项目的负责人，而非其主张的实际施工人，同时该份材料左下角第一个签章，简称施工项目，以及提交的证据3为同一签章，两份证据自相矛盾，原告主张及其实际施工人的身份，不予成立。一审法院综合分析认定如下：对证据1、原告提供与第三人签订的《建设工程施工合作协议》，不能证明原告***是石北-桃园220kV双回线路工程的实际施工人，对该证据的证明目的本院不予采信；对原告提交的证据2、3、4，因该证据系复印件，原告庭下未提供原件进行核对，证据形式存有瑕疵，且证据2河北天狮岩土工程有限公司作为专业分包人与河北省送变电公司签订的《输变电工程施工专业分包合同》,由河北天狮岩土工程有限公司承建石北-桃园220kV双回线路工程，该合同中主要人员信息中载明原告***系该工程分包项目经理，与原告主张自相矛盾，故不予采信。 原审法院经审理认定事实如下：被告***与第三人河北天狮岩土工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月28日作出的（2019）冀0726民初1149号民事判决，已经发生法律效力。因第三人河北天狮岩土工程有限公司未按时履行该判决所确定的义务，被告***向蔚县人民法院申请强制执行，本院执行立案后，于2020年9月4日作出（2020）冀0726执207号之一执行裁定，扣留、提取第三人河北天狮岩土工程有限公司在河北省送变电有限公司处的工程款178,956元。2020年11月3日，原告***以利害关系人对所涉工程款178,956元享有优先受偿权为由，向本院提出书面执行异议，本院于2020年11月18日作出（2020）冀0726执异32号执行裁定书，裁定驳回原告***的异议请求。2021年3月10日原告***向本院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为，案外人执行异议之诉是指对执行标的物享有足以有效阻止强制执行之权利的案外人，认为执行行为侵害或影响其合法权利，而提起的阻却对该标的物强制执行的诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提出执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，原告***提供的证据并不足以充分证明其是河北省送变电有限公司的实际施工人，原告提供的证据不足以证明原告享有排除强制执行的民事权益，故本院对原告***的诉讼请求不予支持。 综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，判决驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，由原告***负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人***对人民法院查封的第三人河北天狮岩土工程有限公司在河北省送变电有限公司处的工程款178,956元提出异议，认为其对该款项享有优先受偿权，应当提供证据证明其请求。对于上诉人***是否为该工程的实际施工人的问题，上诉人提供的第一组证据为河北省送变电公司与第三人所签订的《输变电工程施工专业分包合同》，在该合同中，***以分包项目经理的身份出现，且并未参与合同的签署，不能证明其本人是该项目的实际施工人。第二份证据是河北省送变电有限公司的该工程项目部所出具的实际施工人说明，该说明为复印件，无出具时间，亦无相关出具人员的签名，其形式完全不符合作为民事诉讼证据的要件，且被上诉人对该证据提出了异议，故该证据本院不予采信。第三组证据为分包结算材料及工程量材料，以上材料中有***签名的部分均同时加盖了第三人单位的公章，***的身份为法定代表人或授权代表人，不能证明***为实际施工人。第四份证据为***与第三人公司所签订的《建设工程施工合作协议》，首先该协议是复印件，不符合相关的证据形式要件，其次，即使该协议为真实，也只能证明协议双方之间达成了相关的约定，而不能证明该协议已经履行，亦不能据此而认定***为实际施工人。 建设工程价款的优先受偿权是法律赋予承包人的一项特殊权利，该权利的享有人为承包人，是否及与实际施工人虽然没有明确的规定，但主张该项特殊权利应严格按照法律条文所规定的文义理解。实际施工人的概念是在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中出现，该解释第二十六条第二款规定了实际施工人有权对发包人直接主张工程款，该条规定旨在保护农民工的合法权益而突破了合同相对性的原则，因此该条司法解释的适用应仅限于其字面意义而不能进行扩大解释。该条司法解释仅规定了“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，而并未规定实际施工人享有与承包人同等的权利从而亦享有建设工程价款的优先受偿权。此外，建设工程价款的优先受偿权是指承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而本案中却不存在对建设工程进行拍卖或折价等情形，即上诉人所主张的优先受偿权的基础事实并不存在。基于以上论述，即使上诉人为该项工程的实际施工人，亦不享有所涉工程的优先受偿权。 就上诉人上诉所称，其以第三人的名义承包了该项工程，因此未付工程款应当归上诉人所有的理由，本院认为，如前所述，上诉人所提供的证据不能证实其所称事实。如上诉人所述事实成立，其与本案原审第三人之间形成了挂靠与被挂靠的法律关系。挂靠施工性质上虽然属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订建设工程施工合同，但挂靠人与发包人之间并不能认为直接形成了合同关系。根据合同相对性原理，合同仅在发包人与承包人之间具有约束力，挂靠人与承包人之间仅存在工程款转付责任，是挂靠人与被靠人之间的内部责任，不具有对抗他人主张承包人到期债权的效果。 综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　赵　亮 审判员　　*** 二〇二一年十一月二日 书记员　　***