安徽天恒建筑安装工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终3288号

上诉人（原审被告）：安徽天恒建筑安装工程有限公司，住

所地安徽省六安市光明东路名都阳光水岸3号楼120、220铺，统一社会信用代码91341500691079482P。

法定代表人：黄晓燕，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王晓炜，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，出生，住安徽省舒城县。

委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。

原审被告：舒城县建辉城市建设投资有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇梅河西路规划展示中心**，统一社会信用代码9134152367264196XG。

法定代表人：胡学瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张军，安徽永诚律师事务所律师。

上诉人安徽天恒建筑安装工程有限公司（以下简称天恒公司）因与被上诉人**及原审被告舒城县建辉城市建设投资有限公司（以下简称建辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初4502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天恒公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回**对天恒公司的诉请或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、一审法院在**未能提供任何证据证明其对案涉工程进行了实际施工的情况下，认定**为实际施工人，并认为李军宝以个人名义与**签订的合同构成表见代理，属认定事实错误。**提供的《项目施工承包合同》上并无天恒公司的印章，天恒公司对该合同也不知情，**也未提供任何证据证明案涉工程由其实际施工。建辉公司代理人在庭上陈述不知道**在案涉工程中的身份，庭后补充的证据仅证明**为案涉工程的现场负责人，一审法院仅凭**的陈述认定**为实际施工人错误。《项目施工承包合同》的签订主体为**与李军宝，天恒公司从未委托或授权李军宝代表天恒公司对外签订合同。原审法院仅依据李军宝的证言，在李军宝未提供任何天恒公司授权其作为代理人签订合同的证据的情况下，又无视李军宝与**相识多年的实际情况，认定李军宝的行为构成表见代理错误。二、一审认定《项目施工承包合同》无效，但合同中付款约定并不当然无效。三、一审遗漏本案重要的当事人，程序严重违法。

**辩称，一、一审认定事实清楚。1、天恒公司没有提供其实际施工的证据；2、李军宝到庭作证，证明了天恒公司中标后由李军宝代表天恒公司将工程转包给**施工的事实；3、**自承接工程后，一直努力施工，并与建辉公司积极接洽，尽最大努力将工程施工完毕。建辉公司支付工程款1863200元给天恒公司，该款最终交付给**，也足以说明**为实际施工人。二、应当支付利息。三、本案没有追加李军宝为当事人的必要，**有足够理由相信李军宝可以代理天恒公司的业务，天恒公司也没有提供证据证明将工程转包给了李军宝，故无权要求**追加李军宝为被告。四、天恒公司妨碍民事诉讼，应当承担法律责任。

建辉公司辩称，一、案涉工程是天恒公司承建，**是案涉工程的实际施工人。2、无论案涉工程款判决给哪一方，建辉公司都要求其提供相应的税票。

**向一审法院起诉请求：1.判令天恒公司立即支付工程款936763.07元及逾期利息(利息按照年利率6%，自2017年元月1日起支付至付清时止)；2.判令建辉公司在欠付天恒公司工程款范围内向**直接支付工程款936763.07元；3.本案诉讼费用由天恒公司承担。

一审法院认定事实：2016年，建辉公司将“舒城县一期绿化工程”通过招投标的方式发包给天恒公司承建。同期，**与天恒公司代表李军宝达成工程转包协议，将天恒公司承建的“舒城县一期绿化工程”转包给**施工，并于2016年8月20日签订了《项目施工承包合同》，合同约定：天恒公司（甲方）作为发包方将位于舒城县“舒城县一期绿化工程”交由承包人**（乙方）施工，承包方式由乙方包工包料、包费用、包工期、包质量、包安全文明施工。合同第九条结算办法：按拨款金额扣除税金（或以税票抵扣）及第十条所表述的费用后支付乙方工程款（工程款甲方始终保有监督权）；第十条管理费按照合同额的2%在第一次拨款中一次性收取，签订部分以本工程决算价的2个点收取。2016年10月19日，建辉公司派员到施工现场察看，就存在的问题向天恒公司发出整改通知，**作为项目负责人在现场签收。2016年12月7日，**与天恒公司代表李军宝签订《项目施工承包合同履约承诺》作为《项目施工承包合同》的补充条款一并履行，承诺自开工令下达开工之日起，在总日历天数95天内完成项目工程施工任务。每延误一天承担按合同的罚款，并承诺按工程决算价款的2%向甲方（天恒公司）缴纳管理费。2017年3月3日，该工程初验收合格，经过两年养护期，于2019年5月21日终验收合格。2020年5月7日，安徽省招投标集团股份有限公司出具“舒城县一期绿化工程”结算审核报告，确认该工程款总额为2799963.07元，天恒公司给付**1863200元，余款936763.07元没有支付。

一审法院认为，**与案外人李军宝以天恒公司名义签订《项目施工承包合同》、《项目施工承包合同履约承诺》，因天恒公司对李军宝的行为属明知，故与其构成表见代理关系。该《项目施工承包合同》、《项目施工承包合同履约承诺》因涉及非法分包、转包，违反国家强制性法律规定而导致无效，但该工程已竣工验收合格，**作为实际施工人，有权依法起诉转包人和违法发包人，请求参照合同约定支付工程价款。在整个施工过程中，天恒公司、建辉公司作为转包人和违法发包人，对**系工程实际施工人应属明知，故其上述辩称理由不能成立，该院不予采信。涉案工程于2019年5月21日验收合格，**追偿下欠工程款的条件业已成就，但由于天恒公司的主观原因没有及时办理相关手续，导致一直拖欠不付，应承担相应民事责任，**诉请天恒公司同时承担其逾期付款利息损失，该院亦予以支持。建辉公司依法只在欠付工程价款范围内对实际施工人即**承担责任。综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告安徽天恒建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日给付原告**工程款936763.07元；二、被告安徽天恒建筑安装工程有限公司于本判决生效后五日给付原告**工程款逾期利息（以936763.07元为基数，自2019年5月21日起按中国人民银行全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际还款日止）；三、被告舒城县建辉城市建设投资有限公司在欠付工程款范围内对原告**承担给付责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15001元，由被告安徽天恒建筑安装工程有限公司负担。

本院二审期间，天恒公司提供了如下证据：证据一、项目施工、管理合作协议各一份，证明：1、李军宝为案涉工程的实际施工人，而并不是李军宝所陈述的其是天恒公司的投标代理人，中标后由其代表天恒公司将案涉工程转包给**，也不是天恒公司收取管理费后让利一部分给李军宝作为报酬，李军宝涉嫌做伪证；2、一审遗漏了重要的当事人，违背了合同相对性原则；3、**与天恒公司之间不存在任何法律关系。证据二、舒城县一期绿化工程资金台账一份、投标及诚信保证金转账凭证14张、农民工工资保证金转账凭证6张、农民工工资及材料款和工程款汇款凭证9张、农民工工资表9张、税票复印件4张，证明：1、李军宝于2016年6月21日将案涉工程的招标保证金440000元汇入天恒公司法定代表人黄晓燕账户，黄晓燕将该笔款项汇入天恒公司基本户，天恒公司将该笔款项汇入舒城县招投标管理局，招投标完成后，舒城县招投标局将该款返还于天恒公司基本户，天恒公司将该款汇入黄晓燕账户，黄晓燕将该款汇入李军宝账户予以返还；2、2016年8月3日李军宝将案涉工程的农民工保障局62000元汇入黄晓燕账户，黄晓燕将该款汇入天恒公司基本户，天恒公司将该款汇入舒城县劳动监察大队，后同投标保证金一样，返还给李军宝；3、天恒公司依据李军宝提供的农民工工资表，将农民工工资及材料款和工程款按照建辉公司汇款款项及时间节点，汇给李军宝，李军宝后向天恒公司提供了4张合计2300000元税票。从上述情况可以看出，案涉工程的招投标保证金、农民工工资保证金的给付、农民工工资及材料款和工程款的拨付均是按照天恒公司与李军宝签订的“项目施工、管理合作协议”的约定操作，双方的行为中均无法体现**的存在，天恒公司也不知道**的存在。

**认为证据一不是新证据，对该证据不认可，一审时就应提供的证据却不提供，在一审判决对天恒公司不利的情况下出现该证据，有造假的嫌疑。李军宝实际是代表天恒公司在舒城设立办事处，在舒城承接投标了很多工程，都是以李军宝作证陈述的方式转包给他人。证据二，系复印件，三性不予认可。李军宝与天恒公司之间如何进行内部承包管理，无法通过该证据予以确认。对农民工工资这部分的真实性予以认可，当时是天恒公司要求**提供工资表，**制作好后交给李军宝，工资表并不是李军宝制作的。

建辉公司对其向天恒公司支付的三笔工程款予以确认，认为其他证据与建辉公司无关，不予质证。

本院认证意见为：综合证据一、二，可以认定李军宝与天恒公司之间存在项目承包关系，对天恒公司的证明目的予以采信。

本院认为，案涉《项目施工承包合同》并未加盖天恒公司的印章，**也未提供证据证明签订合同时李军宝出示了天恒公司的授权委托书或有其他可以代表天恒公司的权利外观表象，故本案不符合表见代理的构成要件。**关于其系与天恒公司签订的案涉合同的意见，理据不足，不予采信。诉讼中，**也未提供证据证明其与天恒公司形成了直接的合同关系。

综上，**在本案中要求天恒公司向其直接承担付款责任，依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初4502号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费15001元、二审案件受理费15001元，均由**承担。

本判决为终审判决。

审判长　　王军

审判员　　马龙

审判员　　王丽

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理陈坤柱

书记员熊贤茹

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。