原告某某被告某某、某某、晋昌公司、豪德公司承揽合同纠纷民事判决书

山西省宁武县人民法院

民事判决书

（2016）晋0925民初388号

原告李某，男，1967年8月29日生，汉族，宁武县怀道乡谢家坪村人，现住宁武县刘家园村。

委托代理人***，女，1973年8月27日生，汉族，宁武县圪廖乡黄岭村人，现住宁武县刘家园村，系原告妻子。

委托代理人***，山西天秀律师事务所律师。

被告**，男，1986年4月15日生，汉族，神池县人，现住忻州市忻府区。

委托代理人***，山西新震律师事务所律师。

被告***，男，汉族，1968年10月12日生，四川省巴中市人，现住太原市。

委托代理人***，山西辰平律师事务所律师。

被告原平市晋昌建筑工程有限公司，地址山西省原平市（以下简称晋昌公司）。

法定代表人**才，该公司经理。

被告忻州豪德汇通物流广场开发有限公司，地址宁武县大河堡（以下简称豪德公司）。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，山西正原律师事务所律师。

原告***被告**、***、晋昌公司、豪德公司承揽合同纠纷一案，我院于2016年3月28日作出（2015）宁民初字第327号民事判决书，被告**、***在法定期间提出上诉，忻州市中级人民法院于2016年9月14日作出（2016）晋09民终721号民事裁定书，裁定撤销宁武县人民法院（2015）宁民初字第327号民事判决，发还宁武县人民法院重审，我院依法另行组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭审理本案，原告李某及其委托代理人***、***，被告**及其委托代理人***，被告***委托代理人***、被告豪德公司委托代理人***到庭参加诉讼，被告晋昌公司经传票依法传唤，未到庭，本案现已审理终结。

原告诉称，2013年豪德公司将宁武县豪德园区龙凤公馆工程项目发包给晋昌公司，后晋昌公司将土建转包与***，2014年4月29日，**就龙凤公馆C、D两座公寓的门窗安装工程，与原告订立“安装门窗工程合同”，约定安装门窗每平米为230元，原告共完成工程量10761.02平方米，总价款为2475034.6元。现已支付原告1824100元，剩余工程款650934.60元，被告**未向原告支付。在安装门窗的过程中，被告**要求原告将合同约定的“浙江中型材塑钢平开门窗”变更为“博正铝业白色五零平开门窗”材料，致使原告造成270000.78元的经济损失，故要求判令：一、被告**、***、晋昌公司连带支付原告安装门窗工程款650934.6元，如豪德公司未对三被告支付该款项或支付不足，向原告承担连带付款责任；二、被告方不能及时支付现金，依法将该工程款下的房屋抵顶相应的工程款；三、被告*某赔偿因变更窗户材料造成原告的经济损失270000.78元，被告***、晋昌公司、豪德公司承担连带赔偿责任；四、诉讼费用由被告承担。庭审中，原告称追加***参诉无法成立，缺少事实依据和法律依据，且本案法律关系应为建设工程施工合同，众被告应连带赔偿变更门窗材料造成的270000.78元返工损失，晋昌公司和***能出卖发包人的楼房，说明豪德公司违约转让了建设项目，系法所禁止，故豪德公司应对欠付原告的工程款和返工损失承担连带责任，本案中**、*广军无权拿原告的工程款向案外人赔偿。

被告**辩称，本案原告李某的第一项诉讼请求不应该全部支持，在二审期间，**提出了新的事实即**在本案原一审开庭前支付了原告20000元，原告在二审中当庭也已经认可，故仅30934.6元为合理请求；原告在门窗材质的更换原因上存在违反合同约定的违约情形，并应就此承担损失后果；本案原告举证不力，除被告已经认可的事实之外，应该承担举证不能的败诉后果。本案原告的诉讼请求其中仅30934.6元为合理请求，其余请求均存在没有事实依据、证据不足的情况，应该判决驳回。

被告***辩称，本案中有效成立和履行的合同为原告李某和**间的合同；原告李某的剩余工程款为30934.6元，应由**承担付款责任；我方已经全部履行了其付款义务，对原告李某的剩余工程款和变更材料的损失没有承担连带责任的事实和法律依据；本案中原告李某与***间成立合伙关系，对于*某代付的***赔偿款应当由李某和***共同承担。故请求驳回原告对被告***的诉讼请求。

被告晋昌公司未到庭，未进行答辩。

被告豪德公司辩称，根据法律相关规定，我方作为发包人将工程承包原告要求我公司承担连带责任无依据，豪德公司是与被告晋昌公司签订合同，合同内容是被告晋昌公司包工包料，其中包括门窗安装，我公司并未与原告李某签订合同，也没有雇佣原告去安装门窗，故要求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。

经审理查明，2013年7月28日，被告豪德公司与被告晋昌公司签订了建设工程施工合同，约定的工程内容为土建、装饰、给排水、电气、采暖，承包的范围为以包工包料的形式承包豪徳物流城二期二标段C、D座楼图纸全部内容，合同价款为100324179.33元，并在合同第二部分十一其他项中约定了工程分包的内容。2014年4月29日，原告李某与被告*某签订安装门窗工程合同书，材料规格要求为浙江中型材塑钢平开门窗，单价为每平米190元。2014年5月1日，原告李某与被告*某签订安装门窗合同书，材料规格变更为博正铝业白色五零平开门窗，单价为每平米230元。2014年5月1日，原告李某与被告***签订安装门窗合同书，材料规格为博正铝业白色五零平开门窗，单价为每平米240元。同日，原告与***签订塑钢门窗加工合同书。2014年5月2日，原告李某与***又签订了《合作协议》一份。

2015年4月2日，原告代表人***与被告***代理人***及项目部何仕国确认门窗加工量为10761.02平方米。2015年8月份，原告李某与被告*某确认支付款项为1824100元，剩余款项为650934.6元未支付。原告庭审中认可，在起诉后被告***给付原告李某工程款20000元。

原告李某中途变更窗户材料造成损失270000.78元，并附有山西轲曼胶业配件公司2014年5月2日至5月8日的收据，共计85930元，2015年12月1日，常全安出具证明：2014年4月30日出售给山西忻州市宁武县李某天津中财型材塑钢用量为11816.04千克，合计打款111070.78元，此型材由李某加工后全部使用于宁武县豪德园区龙凤公馆C、D座公寓，并附有2014年4月30日，天津中财材型有限公司的货物清单。

原告李某于2016年12月2日向本院申请证人***出庭，***提供说明一份，称本案与我没有法律上的关系，我并不是李某的合伙人，故不参加本案诉讼。经我院询问***，称其为李某在豪德的工程加工过门窗，情况说明是亲自书写，我只是给李某打工，不能把我牵扯进去。证人***在本案开庭时出庭作证，证明2014年5月9日，原告安装门窗，2014年5月16日-17日，安装完一至六层的窗框，被告**对原告说门窗要换铝合金材料的，原告停工后，开始拆卸塑钢材料门窗，我安装及拆卸该门窗，我与李某虽签过合伙协议，但是我没钱投资，那个合同没有实际履行，我与李某只是加工关系，原告李某于年底才给我钱包括加工费、安装费、拆除费和装车费。

另查明，2015年7月23日，被告**与***达成协议，除赔偿***治疗费、生活费、陪护费等费用外，被告**给付***60万元。2015年7月28日，被告***收到850500元的工程款(门窗及工伤事故款和**抵房款)。同日，被告**收到被告***门窗工程款85万元。2016年3月25日，山西省原平市工商行政管理局出具企业信息查询单：原平市晋昌建筑工程有限公司的经营范围为：可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或者建筑群体，营业期限为2010年8月31日至2020年8月31日，注册资本为2500万元。

本院认为，被告**、***与原告李某签订安装门窗承揽合同，约定的安装价格不同，原告按照被告**、***的指定，交付了工作成果，原告李某与被告**、原告李某与被告***两个合同的工程款差价为107610.2元，原告李某经结算得到总价款为2475034.6元，原告收到的工程款也为两被告**、***支付，故本院认定其为承揽合同。对于原告李某请求被告**、***、晋昌公司连带支付原告安装门窗工程款650934.6元，因原、被告均认可在本案起诉后***已支付工程款20000元，故该20000元工程款应予扣除。

被告豪德公司与被告晋昌公司签订了建设工程施工合同，并在合同第二部分十一其他项中约定了工程分包的内容。被告豪德公司与晋昌公司签订的合同符合相关的法律法规，本院予以认可。被告豪德公司并未与原告李某签订合同，也没有雇佣原告去安装门窗，故对于被告豪德公司辩称其承担连带责任无依据，要求依法驳回原告对该公司的诉讼请求，本院予以支持。

原告李某在承揽过程中，因被告**在施工中途变更门窗材料，造成损失270000.78元，被告**、***辩称认可原告李某加工门窗过程中有损失，但属于其自身的过错行为，本院通过证人***出庭作证证实是因被告**指派把原塑钢门窗换成铝合金门窗，被告*某无证据证明系原告自身的过错，故被告**应予赔偿原告加工损失。

另，被告晋昌公司并未向本院提交相关的证据予以证明其与被告**、***之间具有何种合同关系，被告***、**也未向本院提交相关的证据予以证实其与被告晋昌公司系何种合同关系，故被告晋昌公司承担举证不利的结果。对于被告**、***辩称的已支付了原告李某剩余工程款，但该工程款用于处理原告工程事故受害人***的赔偿，因不属于本案审理，故对于被告**、***的辩称本院不予采纳。对于追加***作为本案原告参加诉讼，因***向我院做出说明一份，经我院对***询问，其称不是本案的当事人，不参加本案诉讼，只以证人身份出庭，原告李某与***签订过《塑钢门窗加工合同书》和《合作协议》两份合同，但原告和***均称因***无资金投入而未履行《合作协议》，被告也无相应证据证明原告李某与***是按合作协议履行的事实，李某与***的合伙关系不能成立，故本院未追加其以原告身份参诉。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：

被告**、***支付原告李某工程款630934.6元，被告原平市晋昌建筑工程有限公司承担连带责任。

被告*某赔偿因变更窗户材料造成原告李某的经济损失270000.78元，被告***、原平市晋昌建筑工程有限公司承担连带责任。

其他诉讼请求不予支持。

案件受理费13009元，由被告**、***、原平市晋昌建筑工程有限公司承担。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于忻州市中级人民法院。

审判长马素忠

审判员***

人民陪审员***

二〇一七年三月二十日

书记员董一飞