吉林省万喜建筑安装有限公司、吉林省一汽富晟物流有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉03民终638号

上诉人（原审被告）：吉林省万喜建筑安装有限公司。住所地：吉林省公主岭市102国道旁。

法定代表人：冯淑云，董事长。

委托诉讼代理人：杨帆，该公司法务部员工。

委托诉讼代理人：陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林省一汽富晟物流有限公司。住所地：吉林省公主岭市经济开发区。

法定代表人：王志仁，总经理。

委托诉讼代理人：杜兰敏，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：**，男，住吉林省长春市宽城区。

委托诉讼代理人：孙浩岩，北京盈科（长春）律师事务所律师。

原审被告：**，男，汉族，住吉林省公主岭市。

委托诉讼代理人：李雪，吉林马克庆律师事务所律师。

上诉人吉林省万喜建筑安装有限公司（以下简称万喜建筑）、吉林省一汽富晟物流有限公司（以下简称一汽富晟）因与被上诉人**、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2016）吉0381民初1841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万喜建筑的委托诉讼代理人杨帆、谭林方，上诉人一汽富晟的委托诉讼代理人陶金，被上诉人**的委托诉讼代理人孙浩岩、张旺，原审被告**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万喜建筑上诉请求：撤销原审判决第二项，直接改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案当事人**作为涉案工程的实际承包施工人，在一审时确认上诉人（出借资质、账户）已经将全部工程款转付给**，与上诉人账已结清，确认“万喜公司不欠我钱”。同时，**表示：“被上诉人请求由我承担，与万喜公司无关”。一审时，被上诉人对上述事实未提出异议。一审法院在明知上诉人与**已经结清全部工程款情况下，以委托代理关系为理由，判令上诉人承担连带责任不当。

一汽富晟上诉请求：撤销原审判决第三项，请求依法改判上诉人对被上诉人的诉讼请求不承担责任；二审诉讼费由被上诉人**承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人对涉案工程质保金86500元及利息653元承担连带责任没有法律依据及事实依据。首先，万喜建筑承建的涉案工程存在严重质量问题。依据万喜建筑与上诉人签订的《建设工程施工合同》第二条第三款规定：“保修期自工程验收合格后24个月，出现质量问题的，保修期自乙方修复完成之日起顺延12个月。”现涉案工程存在严重质量问题，万喜建筑至今没有进行修复。故工程质量保修期并未届满，不应返还质保金及利息。其次，上诉人在本案诉讼发生前曾多次通知万喜建筑，对涉案工程质量问题进行维修。在一审期间，也向万喜建筑下达了书面通知，要求其履行维修义务。并告知其如不及时维修，上诉人将委托第三方予以维修。但万喜建筑从未履行过质保期内的维修义务，因此上诉人有权不返还质保金，并将此款用于支付第三方维修费用。因此，上诉人认为，一审法院裁判上诉人对质保金及利息承担连带给付责任无事实和法律依据。上诉人现请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人**对上诉人的诉请。

**辩称，驳回二上诉人的上诉请求。一审判决正确，维持原判。

**述称，一审事实认定错误。一审判决数额认定错误，**一审举证收款收据来证实**和万喜建筑已经收到外网税金和管理费138355元，但**本人并没有收到此款。依据**和**的协议书约定应由**缴纳工程部价款的8%给**，这笔款项**没有向**支付过。一审法院认定**应给**工程款本金认定错误，应按协议工程款本金1424580.2元。一审诉状中并未要求各方给付质保金，只要求给付工程款本金，一审判决认定**给付**质保金判决错误，超裁。一审诉状第二项利息是自起诉之日起计算，一审判决认定利息起算时间为2014年9月30日，一审判决利息部分超裁。万喜建筑已将涉案工程的已收到工程款给付了**，**也向**出具了书面保证书，二人之间的欠款纠纷与万喜建筑无关，应由**本人承担。应发回重审。

**向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付欠原告工程款本金1562935元。2.依法判令三被告支付自起诉之日起应计的利息。3.返还86500元的保证金。4.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2013年一汽富晟与万喜建筑签订《工程协议》，约定由万喜建筑城建一汽富晟位于公主岭市范家屯经济开发区的《一汽四环大众物流有限公司仓储物流（一期）水电外网、道路及回填土工程》的项目，后因万喜建筑不能如约完工，将工程转交给**承接，并与**签订合同约定：万喜公司和其法定代表人在工程审计结束后向**支付工程款总额1729425元，合同中第一条规定由万喜公司支付的管理费用和税金，我方已经代为支付，这部分款项不应从工程款中再扣除，其余条款包括工程前期至结算全过程我方应分摊的费用80000元和产生的工程保证金86500元在结算的工程款中扣除，剩余工程款为1562935元。我方一直催促，但万喜建筑、**、一汽富晟尚未支付。

一审法院认定事实：2013年1月8日，一汽富晟与万喜建筑石人分公司签订协议，约定万喜建筑石人分公司承建吉林省一汽四环大众物流有限公司仓储物流一期场地平整及围墙工程，预留合同总价款的5%作为质保金。2014年8月20日，一汽富晟与万喜建筑石人分公司签订协议书，协议指出一汽富晟已经支付万喜建筑石人分公司部分工程款5000000元，全部工程量及工程总价款以双方最终确认的工程量结算为准。2015年2月13日，一汽富晟与万喜建筑签订协议书，协议指出万喜建筑石人分公司被注销，其与一汽富晟所发生的全部债权债务承接到万喜建筑名下，一汽富晟已累计支付工程款12000000元。2015年6月8日，一汽富晟与万喜建筑签订建设工程施工合同，一汽富晟已于2014年7月7日、2014年8月20日、2015年2月13日分别签订工程款支付协议，并已经支付工程款总计1200万元，工程总价款为17342978元，一汽富晟在支付工程结算总价款的95%，预留合同总价款的5%作为质量保证金，工程已于2014年9月30日竣工。2015年6月23日，**代万喜建筑与**签订协议书，约定由**施工吉林省一汽四环大众物流有限公司仓储物流厂区外网工程，工程总额1729435元，**上交万喜建筑管理费用和税金共计8%的款项，并另外拿出8万元作为工程前期至结算全过程应分摊的全部费用，**与吉林省一汽四环大众物流有限公司所产生的工程保证金86500元由**承担，待两年后工程质保期结束，吉林省一汽四环大众物流有限公司付给**保证金时，**再付给**此项工程保证金款，**承诺在建设单位付款时，将协议约定**所施工部分的工程款（1729435×0.92-80000-86500）=1424.580.2元一次付清。2014年7月30日至2016年3月23日，一汽富晟付款及以车抵债向万喜公司支付工程款16475800元，万喜建筑分11笔支付给**全部工程款。2016年2月4日，**承诺**于2016年4月15日将工程款结清。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二、三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定很支付工程价款。故对**要求给付工程价款及利息的诉讼请求应与支持。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见的意见》第四十三条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”本案中，由于**诉求本金1562935元及质保金86500元，工程已经竣工验收并且已过质保期，应返还**质保金，故应按2015年6月23日**与**签订的协议书中约定扣除8万元**应分摊的费用及税金和管理费用8%，**所应收工程款应为1562935元（17342978〔实际工程款〕×0.92-80000=15875539，由于原告诉求1562935元，基于不告不理原则，超出部分不予保护）及质保金86500元。万喜建筑与万喜建筑石人分公司既是挂靠方与被挂靠方，又是总公司与分公司的关系，故万喜建筑应对万喜建筑石人分公司承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二十六条规定，实际是公认以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际是公认以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故一汽富晟在其应给付工程保证金867178元范围中对**承担给付86500元质保金及利息的责任，其余工程保证金应给付**。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息记付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由于工程于2014年9月30日已经竣工并验收，故**应给付**工程款利息203181元（0.06/12×26×1562935，利息自2014年9月30日计算至2016年11月30日）；质保金利息653元（0.0435/12×2×86500元，利息自2016年9月30日计算至2016年11月30日）。

由于**未举证，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此**承担对已不利的法律后果。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条规定、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题意见的意见》第四十三条规定、《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定、第十七条规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告**自本判决发生法律效力之日起给付原告**工程款本金1562935元、质保金86500元及利息20834元，合计1853269元。二、被告吉林省万喜建筑安装有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、被告吉林省一汽富晟物流有限公司在欠付质保金的范围内对**承担86500元及利息653元的连带责任。

二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：2013年1月8日，一汽富晟与万喜建筑公主岭石人分公司签订协议，约定万喜建筑公主岭石人分公司承建吉林省一汽四环大众物流有限公司仓储物流一期场地平整及围墙工程，预留合同总价款的5%作为质保金。2014年8月20日，一汽富晟与万喜建筑公主岭石人分公司签订协议书，协议指出一汽富晟已经支付万喜建筑公主岭石人分公司部分工程款5000000元，全部工程量及工程总价款以双方最终确认的工程量结算为准。2015年2月13日，一汽富晟与万喜建筑签订协议书，协议指出万喜建筑公主岭石人分公司被注销，其与一汽富晟所发生的全部债权债务承接到万喜建筑名下，一汽富晟已累计支付工程款12000000元。2015年6月8日，一汽富晟与万喜建筑签订建设工程施工合同，一汽富晟已于2014年7月7日、2014年8月20日、2015年2月13日分别签订工程款支付协议，并已经支付工程款总计1200万元，工程总价款为17342978元，一汽富晟在支付工程结算总价款的95%，预留合同总价款的5%作为质量保证金，竣工时间约定为2014年9月30日。2015年6月23日，**与**签订协议书，该协议书打印甲方为万喜建筑，**在其后签名。约定**施工吉林省一汽四环大众物流有限公司仓储物流厂区外网工程，工程于2013年3月15日完工，并与2014年2月12日审计完毕，最终形成工程合同总额1729435元。**与吉林省一汽四环大众物流有限公司所产生的工程保证金86500元由**承担，待两年后工程质保期结束，吉林省一汽四环大众物流有限公司付给**保证金时，**再付给**此项工程保证金款，**承诺在建设单位付款时，将协议约定**所施工部分的工程款（1729435×0.92-80000-86500）=1424.580.2元一次付清。

2014年7月30日至2016年3月23日，一汽富晟付款及以车抵债向万喜公司支付工程款16475800元，万喜建筑分11笔支付给**全部工程款。2016年2月4日，**承诺**于2016年4月15日将所欠的工程款除承诺的约90万元由甲方（一汽富晟）支付的款项外，其余约为70万元的款项一次性支付给**。

另查明，一汽富晟公司原名吉林省一汽四环大众物流有限公司。2014年9月，万喜建筑公主岭石人分公司已注销。

本院认为，一、原审庭审时，**增加了诉讼请求，增加86500元的质保金和自工程实际交付的利息标准按人民银行同期贷款利率计算。原审被告**在上诉期间并未提起上诉，故对其二审时的诉请本院不予支持。

二、上诉人万喜建筑上诉状中对原审判决的金额并未提出异议，其上诉人理由为实际承包施工人**已表示与万喜建筑无关，且万喜建筑与**已经结清全部工程款，故不应承担连带责任。经查，**为万喜建筑公主岭石人分公司的负责人，其在万喜建筑与一汽富晟的合同中乙方法定代表人处签字，**与**签订的协议书、向**出具的承诺函中无一不标明了万喜建筑的名字。依据2015年6月23日的协议书，表明涉案工程于2013年3月15日完工，证明**承建该工程并且工程完工时万喜建筑公主岭石人分公司并未注销，其有理由在万喜建筑公主岭石人分公司存续期间相信**作为分公司负责人的行为是代表万喜建筑公主岭石人分公司所为。上诉人万喜建筑未提供证明证明**明知**与万喜公司存在借用资质问题，故对万喜公司的上诉请求本院不予支持。

三、上诉人一汽富晟上诉称涉案工程存在严重质量问题，万喜建筑至今没有修复，其曾多次通知万喜建筑进行维修，但并未提供证据证明其主张。一审时其提交的2014年12月2日的工程竣工验交证书，万喜建筑及**对其均有异议。该工程竣工验交证书上写明道路有一处塌陷，依据**与**签订的协议书**承建范围并不包含道路，仅为外网工程。故上诉人的上诉请求本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律部分有误，但判决结果正确。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21470元，由上诉人吉林省万喜建筑安装有限公司负担19491元，上诉人吉林省万喜建筑安装有限公司、上诉人吉林省一汽富晟物流有限公司负担1979元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭贵林

审判员　　魏玉国

审判员　　崔巍巍

二〇一七年五月二十五日

书记员　　郝一凝