**、浙江**建筑有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终627号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年6月12日出生，汉族，住舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：***，浙江畅洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张珊珊，浙江畅洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江**建筑有限公司，住所地舟山市定海区干览西码头。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原审第三人：舟山**商业投资有限公司，住所地舟山市普陀区沈家门街道食品厂路78号818室（自贸试验区内）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，浙江金道律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人浙江**建筑有限公司（以下简称**公司）、原审第三人舟山**商业投资有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2022）浙0903民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月6日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月28日公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人***、张珊珊，被上诉人**公司的委托诉讼代理人***，原审第三人**公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加了诉讼。因上诉人**申请延长举证期限，本案依法延长审限1个月，现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持**的一审诉讼请求；2．本案诉讼费由**公司负担。事实与理由：一、一审事实认定不清。首先，**与**公司于2019年5月2日签订的《水电工班组施工承包协议书》应属无效，对双方均无约束力。其次，**公司与**公司签订的《建设工程施工合同（总承包）》约定，工程验收后**公司支付工程进度款至确认产值的85％，相关产值以合同价＋签证变更等为依据。再次，一审时**公司陈述其已按确认产值的85％向**公司支付工程进度款，**参照**公司的付款比例请求**公司支付进度款具有合理性。目前，**公司支付给**的工程进度款不足80％，尚有5％的款项计5348261元被其截留，一审未认定**公司违法转包**及占用资金的事实系价值导向有误。二、一审法律适用错误。首先，**在本案中主张的系工程进度款而非结算款，其以**公司与**公司结算初稿中的水电工程结算价作为进度款计算依据具有合理性。其次，案涉工程竣工验收合格后，**公司制作建设工程造价结算书提交**公司审核，后**公司委托厦门***公司出具造价审核结算书。本案各方对**施工的分项工程工程量争议不大，就电气工程部分，**公司送审价为14806238元，厦门***公司审核价为13136371元，差额1669866元；给排水工程、通风工程及室外增加部分工程的送审价与审核价均一致，分别为3631131元、45880元、1154504元；厦门***公司对现场签证变更单-水电安装568881元、投标浮动率2％（上浮）、税金3％（增加）均予确认。可见，按照**公司制作的造价结算书，各方对**所施工工程存在争议的数额仅为1669866元。最后，根据**公司的答辩意见，**公司已收取85％的工程进度款，其收取的进度款中包含**所施工工程量，故本案可依据**公司上报的工程量确定**的产值，进而确定其应得的工程进度款数额。综上，一审事实认定不清，法律适用错误，证据采信不当，请求二审依法撤销原判，改判支持**的上诉请求。 **公司辩称，**目前仅主张工程进度款，未主张结算款，故根据不告不理的原则，本案仅应审理**公司是否足额支付工程进度款，不应涉及其他问题。具体答辩如下：一、**套用《建设工程施工合同（总承包）》条款要求**公司支付进度款，缺乏依据。《建设工程施工合同（总承包）》的合同相对人为**公司与**公司，**作为合同以外的第三人，在无法律规定，也无协议约定的情形下，无权援引**公司与业主间的支付约定请求**公司支付工程进度款。二、**公司已按约支付进度款，不存在欠款事实。《水电工班组施工承包协议书》虽无效，但双方关于工程款支付比例、支付时间、结算程序等约定仍应适用。**一方面否认协议书效力，另一方面又在一审期间引用对其有利的条款，自相矛盾。根据协议书约定，工程竣工综合验收合格交付，建设单位应付的该期工程款到账付至**完成工程量总额的80％；剩余20％款项待工程结算审结，余款到**公司账户，双方按承包协议约定办理承包结算。现**公司已经按约支付80％工程款，并未拖欠**工程进度款。三、**公司已尽到总包人的义务，**也应履行相应义务。**公司已按《水电工班组施工承包协议书》约定，对**提供施工全过程的管理和全方位的配合服务，前述管理与服务涵盖七大方面的管理、十大方面的配合服务。若非有约从约，**公司何至于花费如此大力气向**提供前述管理与服务。任何人均不得因无效合同获得比有效合同更多的利益，这是合同订立的初衷，也是民法公平原则的应有之义。四、《协议书》作为期中结算协议，具有独立效力，对双方均有约束力。2022年1月30日，**与半升洞1号地块项目部签订《协议书》，约定**公司以房抵工程款，**公司支付427055元及一套房屋折抵后，在**公司与业主完成结算付款前，**不得要求**公司付款。**公司已按约支付427055元，并准备了一套工抵房，但**经**公司催促后迟迟不愿意办理过户手续，导致《协议书》未能全部履行。前述情形并不影响《协议书》的效力，况且《协议书》签订后也不存在无法继续履行的情形。因此，《协议书》对双方均有约束力，双方均应继续履行。退一步讲，即便**需要通过诉讼解决欠付工程款事宜，也应依据《协议书》请求**公司向其履行以房抵工程款的义务，而非套用《建设工程施工合同（总承包）》请求**公司付款。综上，从证据层面，**无法证明**公司欠付其工程进度款；客观上，**公司已经超付**进度款，不存在欠付情形。请求二审依法驳回**的上诉请求，维持原判。 **公司辩称，一、**公司将案涉工程总体发包给**公司，其不清楚**公司与**之间是否存在分包关系、**公司是否欠付工程进度款等事实，**也从未与**公司有过经济往来。**公司与**之间的法律关系、合同效力由法院依法认定。二、**公司已按约向**公司支付工程进度款，双方尚未完成工程结算，目前正在诉讼中，其无需对**承担付款义务。 **起诉请求：1．判令**公司支付工程款5348261元，并支付该款自2021年10月起至清偿日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．本案诉讼费由**公司负担。 一审法院经审理查明：**公司将“***山普陀半升洞1#地块项目工程”发包给**公司，双方于2018年10月1日签订《建设工程施工合同（总承包）》。该合同专用条款第25条约定工程款（进度款）支付方式：工程进度款支付节点如下，在承包人收到正式的竣工证书和验收备案证明且综合验收完成后并向档案馆移交全部资料后，支付至当时发包人确认产值的85％；（合同价＋签证变更等）结算完成后支付结算总价的95％，剩余5％作为保修金。之后，**公司将总承包工程中的水电分项工程交与**分包施工，双方于2019年5月2日签订《水电工班组施工承包协议书》，约定水电分包工程承包范围、价款支付、质保金返还等事项。其中约定，工程承包预算价款约12981849元（最终以审计结算为准）；工程竣工综合验收合格交付，建设单位应付的该期工程款到账付至承包人完成工程量总额的80％。协议签订后，**进场施工。案涉整体工程于2021年10月15日通过竣工验收备案。2022年1月30日，半升洞1号地块项目部（甲方）与**（乙方）签署一份《协议书》，载明：2022年1月31日前甲方支付水电工程承包价款427055元，乙方同意抵盐仓**商品房一套作为半升洞1号地块项目水电工程乙方承包款；如有剩余款项需待总包单位和业主单位结算结束，甲乙双方再行结算。结算如有余款，该余款待业主单位付款给甲方后予以支付，余款未到甲方，乙方不向甲方及甲方所属单位要求付款。**公司认可其为甲方且该协议对其具有约束力。协议签订后，**公司已支付427055元，但未与**就房产抵工程款达成一致意见，也未办理房产过户手续。目前，**公司与**公司的整体工程款结算（含涉案水电工程）尚未完成。审理中，**认可**公司已付工程款（含代付材料款）11131134元。 一审法院认为，**公司从**公司处承包了***山普陀半升洞1#地块项目工程，又将该工程中的水电分项工程转包给**施工。**作为个人没有相应资质，**公司与**也无劳动人事隶属关系，**公司与**签订的《水电工班组施工承包协议书》应属无效。案涉工程虽已竣工，但业主单位与总包单位尚未完成结算，**以结算初稿中的水电工程结算价作为案涉水电工程进度款的计算基础，依据不足。即使参照《水电工班组施工承包协议书》的预算价款金额、进度款支付方式，**公司已付工程款已超进度款。故**的诉讼请求缺乏事实依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费49238元，由**承担。 二审期间，**向本院提供以下证据：1．盖具浙江百汇建设工程管理有限公司监理部专用章的《情况说明》，拟证明其实际施工范围包括：土建工程中的电气和给排水工程、地下室环道内电气及给排水工程、室外至各幢给水总管、室外至各幢电力总管及联系单水电工程、地下室和室内消防电预埋管及过墙套管、消防水所有预埋套管、消防桥架和弱电桥架、弱电预埋管及过墙套管、通风至配电箱预埋管、通风预埋套管等分项分部工程。2．**向**公司项目部施工员***发送的水电工程清单汇总表若干份，拟证明2019年6月至2021年7月，**按施工节点和工程进度逐月向**公司提交申报工程进度款所需的施工资料，包括环道、室外增加部分工程量，累计申报21次，工程进度款为24980374元。 **公司质证认为，1．**所实施的工程范围与证据1记载内容一致，但该证据与结算相关，与本案讼争的工程进度款无关。2．证据2均系**通过**公司转交业主并由业主审定的进度款送审资料，**公司仅履行代收代交义务，无权审定每月应付进度款；送审价系**自行估算，并非业主每月核定的应付进度款；月进度审定价仅系拨付进度款的依据，不能完全作为结算依据。综上，证据2不能证明**主张的待证事实，请求法院不予采纳。 **公司质证认为，1．浙江百汇建设工程管理有限公司确系案涉工程的监理单位，对证据1的真实性由法院认定。2．对证据2的真实性无法判断，且与**公司无关，请求法院依法认定。 本院经审查，对**提交证据的证据资格予以认定，证据1可以证明**的施工范围，证据2系**自行制作的进度款申报材料，因**公司对材料载明的工程量及工程款数额不予认可，故仅凭该证据无法认定**应得的工程进度款数额。 二审另查明：一审法院于2022年9月14日立案受理了原告**公司诉被告**公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2022）浙0903民初1944号。**公司在该案中请求**公司支付***山普陀半升洞1#地块项目工程款35759436.56元，现该案正在审理中。 除上述事实外，二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院已查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，各方争议的焦点在于：**公司是否已足额向**支付工程进度款。对此评判如下： 首先，**公司将其承包工程中的水电工程分包给没有施工资质的个人**，双方签订的《水电工班组施工承包协议书》应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2020）25号】第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。根据上述规定，建设工程合同无效时，当事人可以请求参照合同约定确定损失。案涉合同虽无效，但双方在施工过程中实际系按合同约定履行，**公司请求参照《水电工班组施工承包协议书》确定工程进度款支付比例及时间，具有事实及法律依据。**请求参照**公司与**公司签订的《建设工程施工合同（总承包）》确定进度款支付比例缺乏依据，本院不予支持。 其次，《水电工班组施工承包协议书》第三条第五款约定，**负责办理每月工程量申报审结的相关工作，经监理／建设单位核准，作为支付工程款项的依据，并报**公司备案。第五条约定，工程竣工验收合格交付，建设单位应付的该期工程款到账付至**完成工程量总额的80％，剩余20％款项待工程结算审结，余款到**公司账户，双方按承包协议约定办理承包结算，经双方签字确认后再支付15％。余额5％作为工程保修金。案涉工程于2021年10月15日整体通过竣工验收备案，根据上述约定，**公司应在工程竣工验收后按**已完成工程量总额的80％支付进度款。双方对**已完成工程量存在争议，**主张按结算送审价19387524元确定其完成的工程量，**公司认为结算送审价系**单方确定，未经**公司及**公司审核确认，对此不予认可。本院认为，**单方制作的结算送审价未经**公司确认，不能作为工程进度款计算依据。二审期间，**虽提供了其向**公司提交的进度款申报材料，但按照双方合同约定，**每月申报的工程量应经监理或建设单位核准后，才能作为支付工程款项的依据，现**未能提供工程量核准资料，仅凭现有证据难以认定其所完成的工程量。 最后，本案双方于2022年1月30日签订《协议书》，约定**公司于2022年1月31日前向**支付工程款427055元，并以盐仓**商品房一套抵作案涉工程款，剩余工程款待**公司与**公司结算完毕后再行结算，结算如有余款待**公司付款给**公司后予以支付。上述协议系双方真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，双方均应按约履行。《协议书》签订时，案涉工程已竣工验收合格，根据双方约定，此时**公司应支付进度款至**已完成工程量的80％。在此情况下，双方签订的《协议书》不仅对工程款结算及支付条件作出了约定，实际也对进度款的支付进行了清算，即只要**公司履行了《协议书》约定的付款及以房抵债义务，无论其是否按**完成工程量的80％支付进度款，在**公司与**公司完成工程结算并收到**公司支付的款项前，**均不得请求**公司支付剩余工程款。《协议书》签订后，**公司已按约向**支付工程款427055元，并愿意提供一套商品房抵作工程款。二审期间，**明确表示其不接受以房抵债，也不会配合**公司办理商品房过户手续，可见双方未完成以房抵债的原因并不在于**公司，本院据此认定**公司已完成《协议书》约定义务，**请求**公司支付工程款的条件尚未成就。且从二审查明的事实来看，**公司已积极向业主单位**公司主张权利，不存在怠于行使权利损害**利益的行为。 综上所述，**请求**公司支付剩余工程进度款的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49238元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    *** 二○二二年十二月二十七日 法官助理    ** 代书记员    ***