浙江**建筑有限公司、舟山市沣泽置业有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2023）浙09民终34号 上诉人（原审被告）：舟山市沣泽置业有限公司，住所地中国（浙江）自由贸易试验区舟山市普陀区东港街道***66号普陀商会大厦1501-44室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，浙江浙元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江**建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览西码头。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 原审被告：宁波市甬威置业有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区丽园北路755号875室。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人舟山市沣泽置业有限公司（以下简称沣泽公司）因与被上诉人浙江**建筑有限公司（以下简称**公司）、原审被告宁波市甬威置业有限公司（以下简称甬威公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省舟山市普陀区人民法院（2022）浙0903民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 沣泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回**公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费及财产保全费由**公司负担。事实与理由：一、一审认定土建工程中的282万元款项不属于质保金，并判决沣泽公司向**公司支付该款项及利息，属事实认定错误。1．双方签订的《舟山普陀区北部片区G30地块建设项目施工总承包合同》明确约定质保金为工程结算总价的5％，案涉工程结算价为1.67亿元，据此计算质保金为835万元，除存入专户的553万元，案涉282万元也系质保金。2．双方并未变更总承包合同约定的质保金比例。双方虽签订了《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议书》，但该协议书仅能表明双方约定将质保金中的553万元存入监管专户，不代表双方变更了总承包合同中预留5％质保金的约定。同时，协议书明确“保证金预留不影响原合同的支付比例”，一审片面理解协议书约定，直接认定预留的282万元不属于质保金，从而实际变更了原合同约定的支付比例，属事实认定错误。3．**公司已自认282万元属于质保金。**公司在一审起诉状、证据清单及庭审中均表示案涉282万元属于质保金，其在一审庭审后才提供《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议书》，并据此主张282万元并非质保金，违反诚实信用原则。同时，**公司曾就土建工程另案起诉沣泽公司支付剩余工程款，双方于2022年5月达成调解，双方在该案中均明确282万元属于质保金，**公司也未要求变更质保金比例并要求沣泽公司支付上述款项，一审支持**公司前后矛盾的主张有违公***及诚信原则。因此，案涉282万元属于土建工程约定的质保金范围，根据《工程质量保修协议书》约定，质量保修期以工程通过竣工验收合格，完善整改意见并正式移交甲方，首批业主集中交付入住之日起计算。案涉项目首批业主集中交付时间为2021年1月20日，至今未满2年，质保金返还条件尚未成就。二、**公司未完成开票义务，一审判令沣泽公司从起诉之日起承担利息，错误。本案双方已就土建工程另案达成调解，明确沣泽公司向**公司另行支付钢筋损失款200万元，该部分款项未包含在1.67亿元结算款中。根据总承包合同约定，结算价付至95％时，**公司就要开具足额发票，现**公司未就该200万元款项开具发票，沣泽公司有***支付工程款及返还质保金，无需支付利息。综上，一审认定事实及适用法律均存在错误，请求二审查明事实，依法驳回**公司的全部诉讼请求。 **公司辩称：一、案涉住宅项目的质保金已固化为553万元，讼争的282万元属于工程结算尾款，应予支付。（一）双方关于质保金为5％的约定应为无效。1．《建设工程质量保证金管理办法》明确质保金预留上限不超过3％，期限不超过24个月。《九民会议纪要》第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。前述管理办法关于质保金预留期限和比例上限的规定，属于规范建筑市场秩序、贯彻国家减费降税宏观政策的强制性规定，属于公序良俗的范畴，违反上述规定的约定应属无效。2．最高法院出版的建工司法解释理解和适用中，明确质保金“比例超过3％，期限超过24个月”属无效约定，视为没有约定。 建工司法解释（一）第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”案涉工程应视为双方未约定质保金比例及期限，根据上述规定，该工程的质保金返还期限为2年。3．沣泽公司明知将质保金比例提升至5％就无法备案，故在备案合同中约定质保金比例为3％，以欺瞒方式通过住建部门的合法性审查，并取得施工许可，上述行为不应被法院保护。（二）《质保金专户监管协议》将质保金比例重新调整为3％，并固化为553万元。舟政发（2016）21号文件第8.4条规定，质量保修金额不超过合同价款的3％。根据相关规定，工程竣工备案前必须在监管专户中留存质保金。案涉《质保金专户监管协议》约定，质保金从应付的工程款中预留，质保金金额按工程承包合同价款（含调整价款）的3％预留，双方确认具体预留金额为553万元。根据前述约定，沣泽公司在竣工备案前将553万元存入专户后，不能再扣留施工单位的其他工程款作为质保金。至于监管协议提及的“保证金预留不影响原合同的支付比例”，该比例并非质保金预留比例，而是工程款支付比例。（三）**公司从未自认282万元属于质保金。**公司原审诉请第一条为要求沣泽公司支付4721488.72元工程款（含282万元）及相应利息，庭后补充提供《质保金专户监管协议》时，再次明确282万元属于结算尾款而非质保金。至于**公司将282万元部分表述为质保金，是基于双方对条款理解不一所致，不影响对款项的最终定性。二、沣泽公司以**公司未完成开票义务为由拒付工程款，缺乏依据。最高法院的相关判例显示，即便双方明确约定先开票后付款（不开票不付款），也不影响发包人履行付款义务，从未出现因承包人不开票就驳回其付款诉请的判例。**公司已就1.67亿元工程结算款全额开具发票，双方未就200万元钢筋价差损失款是否需要开票进行约定，且上述款项与本案无关。三、一审认定双方对精装修工程质保金超标超限的约定有效缺乏依据，请求二审对此予以明确。综上，请求二审驳回上诉，依法判决。 甬威公司未发表答辩意见。 **公司向一审法院起诉请求：1．判令沣泽公司支付工程款4721488.72元，并支付从起诉日起至实际清偿日止按2倍LPR计算的利息；2．判令甬威公司就第一项诉请中的1103109元承担共同清偿责任；3．依法确认**公司就第一项诉请中4721488.72元享有建设工程价款优先受偿权，并在拍卖、折抵沣泽公司位于舟山市普陀城北片区G30项目舟山文澜府的建筑物中优先受偿；4．本案的诉讼费***公司、甬威公司共同承担。 一审经审理查明以下事实：2019年11月26日，**公司与沣泽公司签订《舟山文澜府项目室内及公区精装修工程施工合同（二标段）》，约定由**公司承包沣泽公司开发的舟山文澜府项目室内及公区精装修工程。双方就工程承包范围、承包方式、合同价款、付款方式等作了约定，并约定：质保金为结算款总额的5％，满1年后付结算款总额的2％；满2年后，付结算款总额的2％；满8年后，付结算款总额的1％。2020年12月24日，案涉工程通过整体竣工验收。2022年5月，经**公司与沣泽公司确认，案涉精装修工程最终结算金额为15967594.52元，沣泽公司已付13950105.80元。之后，**公司与沣泽公司、甬威公司签订《委托付款协议》，确认沣泽公司尚欠**公司工程结算款2017488.72元，扣除质保金798379.72元、水电费116000元后，沣泽公司当期应付工程款为1103109元，该款委***公司支付。《委托付款协议》签订后，甬威公司与沣泽公司均未付款。另，**公司曾向沣泽公司承包舟山普陀区北部片区G30地块住宅建设项目，双方于2018年3月20日签订了《建设工程施工合同》，合同约定：质保金为结算总造价的3％，缺陷责任期为12个月。2018年4月9日，双方又签订了《舟山普陀区北部片区G30地块建设项目施工总承包合同》，合同约定：质保金为工程结算总价的5％，两年后20天内支付3％，剩余部分五年期满后20天内付清。2020年11月20日，**公司与沣泽公司、中国工商银行股份有限公司舟山定海支行签订了《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议》，约定：普陀区北部片区G30地块住宅项目建设工程质保金按工程承包合同价款的3％预留，确认具体金额为5530000元。 一审法院认为，一、关于**公司诉讼请求中关于案涉住宅建设项目工程款及精装修工程款的诉请能否在同一案件中一并处理的问题。法院认为，普陀区北部片区G30地块住宅建设工程项目及该工程的精装修项目工程均系**公司向沣泽公司承包的工程，且作为同一个建设工程验收，均属建设工程范畴。为减少诉累，可以在同一案件中一并处理。 2、关于预留的质保金数额问题及质保金是否已到期问题。关于案涉普陀区北部片区G30地块住宅建设工程质保金，**公司提供了备案的《建设工程施工合同》及《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议书》，认为质保金应按工程总价的3％预留，即存入专用账户的5530000元，另预留的2820000元应系工程款，不具有质保金性质。沣泽公司提供了《舟山普陀区北部片区G30地块建设项目施工总承包合同》及《补充协议一》，认为双方实际履行的是上述合同及补充协议，质保金的约定应依照上述合同约定处理。法院认为，《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议书》于2020年11月20日签订，该协议明确约定质保金按5530000元预留。备案的《建设工程施工合同》与《舟山普陀区北部片区G30地块建设项目施工总承包合同》均于2018年签订，故关于质保金预留金额应以后签订的协议为依据，即使约定的预留金额前后不一致，视为双方对质保金预留金额进行了变更，据此认定该工程质保金为存入专户的5530000元，另预留的2820000元不属质保金性质，应***公司支付给**公司。**公司与沣泽公司在涉案精装修项目工程中约定质保金为结算款总额的5％。**公司主张，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，质保金不得高于工程价款结算总额的3％，超出3％部分应属一般工程款，不属于质保金。《建设工程质量保证金管理办法》虽对质保金予以规范，但质保金的担保对象、比例、期限、返还等事项还需由当事人在合同中予以约定。《建设工程质量保证金管理办法》系部门规章，不能作为认定合同无效的依据，对**公司该项主张不予支持。关于质保金是否到期的问题，根据**公司与沣泽公司的一致意见，涉案精装修项目工程中结算款总额的2％质保金319351.89元已到期。根据《舟山文澜府项目室内及公区精装修工程施工合同（二标段）》的约定，另3％质保金未到期。**公司认为缺陷责任期应从工程通过竣工验收之日起计算，质保金返还期限约定超过二年的应按二年计算。即使按**公司意见，上述质保金也未到期。**公司认为其他质保金即使未到期，但沣泽公司未支付工程款构成预期违约，未到期的质保金应加速到期。所谓质保金系发包人和承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，是一种资金担保方式，发包方工程款的逾期支付不能成为具有担保性质的质保金加速到期的条件，对**公司的该项主张不予支持。法院认定涉案精装修项目工程中除2％质保金已具备返还条件外，另3％质保金未到支付期限。 三、甬威公司是否承担共同清偿工程款1103109元问题。根据**公司提供的《委托付款协议》，沣泽公司委***公司向**公司支付1103109元工程款，该协议内容实际是债权人与债务人约定由第三人向债权人履行债务，并不属债务加入或债务转让性质，故甬威公司未按约定履行债务，应当由债务人沣泽公司承担付款责任。对甬威公司辩称其不应承担共同清偿工程款责任的意见，予以采纳。 综上，法院认为，沣泽公司在涉案普陀区北部片区G30地块住宅建设工程中尚应支付**公司工程款2820000元；在涉案精装修项目工程中尚应支付**公司工程款1103109元及返还质保金319351.89元。**公司对于工程款（包括质保金）诉讼请求中超过上述款项的，不予支持。对于**公司要求从起诉日起至实际清偿日止按2倍LPR计算利息的诉讼请求，沣泽公司逾期未支付工程款及返还质保金，应承担违约责任。因双方当事人对逾期付款利息没有约定，应按同期贷款市场报价利率计算，超过该标准，不予支持。对于**公司要求享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，质保金属工程价款性质，也具有工程价款优先受偿权。**公司就优先受偿权的主张未超过法律规定的行使期限，对其该诉讼请求予以支持。沣泽公司辩称在涉案普陀区北部片区G30地块住宅建设工程中**公司未全部开具发票，其享有先履行抗辩权。根据**公司提供的增值税专用发票，其已按结算价1.67亿元开具了增值税专用发票，沣泽公司对此也予以认可，故**公司已按约履行了开具增值税专用发票的义务，至于沣泽公司另行支付**公司钢筋损失费200万元，双方未约定发票开具事项，且是否开具该200万元发票对沣泽公司支付工程款并无影响，故对沣泽公司的抗辩不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百二十三条、第七百九十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第一款第一项、第二十六条、第三十七条规定，判决：一、沣泽公司于判决生效之日起十日内支付**公司工程款3923109元及返还质保金319351.89元，并支付上述款项自2022年9月22日起至实际清偿日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息；二、**公司就工程款2820000元在涉案舟山市普陀区北部片区G30地块住宅项目建设工程折价或拍卖款中享有优先受偿权；就工程款及质保金共计1422460.89元在涉案舟山文澜府项目室内及公区精装修工程折价或拍卖款中享有优先受偿权；三、驳回**公司的其他诉讼请求。案件受理费44572元，减半收取计22286元，由**公司负担2261元，沣泽公司负担20025元，财产保全费5000元，***公司负担。 二审期间，各方当事人均未提供新证据。 二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷，各方争议的焦点在于：一、如何确定案涉舟山普陀区北部片区G30地块住宅建设工程的质保金；二、**公司请求沣泽公司支付工程款的条件是否成就。 关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。就舟山普陀区北部片区G30地块住宅建设工程，沣泽公司与**公司先后签订了《建设工程施工合同》《舟山普陀区北部片区G30地块建设项目施工总承包合同》，前者约定质保金为结算总造价的3％，缺陷责任期为12个月；后者约定质保金为结算总造价的5％，于五年内分两次付清。案涉工程未经公开招投标程序，上述两份合同均为合法有效，施工总承包合同签订的时间晚于建设工程施工合同，两份合同约定不一致时，应依据后签订的合同确定双方权利义务，即应认定双方约定的质保金为结算总造价的5％，缺陷责任期为5年。2020年11月20日，本案双方与中国工商银行股份有限公司舟山定海支行签订《建筑工程和市政公用工程质量保证金专户监管协议》，约定案涉工程质保金按工程承包合同价款的3％预留，具体金额为5530000元，上述协议中约定的质保金比例与施工总承包合同约定不一致，说明双方在合同履行期间又对合同内容进行了变更。现沣泽公司未举证证明监管协议并非其真实意思表示，故一审据此认定双方就案涉住宅建设工程约定的质保金为5530000元，沣泽公司另扣留的2820000元不属质保金，并无不当。 关于争议焦点二，根据一审查明的事实，双方就案涉住宅建设工程的结算价为1.67亿元，**公司已就上述款项足额开具增值税专用发票，其在本案诉请的2820000元款项包含在结算价内，故沣泽公司以**公司未就双方另案调解的钢筋损失费200万元开具发票为由主张其无需支付案涉工程款，缺乏依据。 综上，上诉人沣泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40740元，由上诉人舟山市沣泽置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员** 审判员** 二○二三年三月三十日 法官助理** 代书记员***