某某与某某、某某合同纠纷一审民事判决书

铁岭市银州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽1202民初3880号

原告：**，男。

委托代理人：刘日成，系铁岭市途安交通法律服务所法律工作者。

被告：***，男。

被告：***，女。

二被告委托代理人：王丽丽，系辽宁银冈律师事务所律师。

被告：铁岭电业奕翔（集团）有限公司。

法定代表人：尹闯，系该公司总经理。

委托代理人：高文秀，系辽宁富洲律师事务所律师。

原告**与被告***、***、铁岭电业奕翔（集团）有限公司合同纠纷一案，本院受理后，曾于2019年6月25日作出（2019）辽1202民初419号民事判决。被告***不服此判决，上诉于辽宁省铁岭市中级人民法院。该院以事实不清为由，将此案发回我院重新审理。我院遂依法另行组成合议庭，再次公开开庭审理了此案。原告**及其委托代理人刘日成，被告***及其委托代理人（亦系被告***的委托代理人）王丽丽，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的委托代理人高文秀等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**诉称：2016年9月，原告通过王某认识被告***，原、被告约定一起承包，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的洲际之星和农民新村四期、二期电力配套工程。该工程于2016年9月3日正式开工，至2017年8月工程竣工。2018年3月至5月，被告铁岭奕翔公司在未通知原告的情况下，将工程款430000元（税后）私自结算给被告***一人，结算完毕后，被告***将该工程款全部取走，自己垫付了部分工程款，同时施工人员的工资都是原告垫付的，被告在领取工程结算款后私自独吞，违反二人当初的约定，经原告多次协商未果。无奈，只好诉至贵院，请求法院依法保护双方间合法有效的约定，要求三被告立即按约定给付原告工程款117588.60元；诉讼费由被告承担。

被告***辩称：首先，原、被告双方并没有约定，一起承包涉案工程，双方不是合伙关系。涉案工程是***自己一人出资独自施工完成的，与原告没有关系，***是实际施工人。原告诉求认为涉案工程款是43万元，这个数也不属实，应当以奕翔工程支付凭证中确定的数额为准。其次，涉案工程是王喜军一人出资独自完成的，原告并没有垫付工程款，也没有支付工人工资，没有参与经营和共同劳动。原告主张垫付了部分工程款，同时施工人员的工资都是原告垫付的，不属实。第三，双方没有约定平均分配工程款。工程款是包括成本在内的款项，原告诉求按照工程款平均分配，没有依据。

被告***辩称：***与***是夫妻关系，原告所诉的事宜本被告不知情未参与，与***无关，请求依法驳回对本被告的诉讼请求。

被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司辩称：原告所主张的两个工程，我公司分别签订了四份工程的承包合同，四份合同均有相对应的工程决算书及工程款的打款记录。我公司全部按照合同及决算书的数额将工程款给付完毕，我公司不欠工程款，不应将我公司列为被告，应驳回原告对我公司的诉讼请求。本案不是合同纠纷，是合伙纠纷，我公司只能当证人，不能作为被告。

原告举证如下：

1、收条七张复印件【已核对】（证明2016年10月5日至10月20日由原告向洲际之星和农民新村四期、二期工程的工人发放工资的事实）。

被告***对证据的真实性有异议，认为该收条上的签名及指纹，无法确认真实签字的是谁。收款人应当作为证人到庭接受双方的质询，否则该组证据不应采信。该收条中的部分收款人，本被告无法确认是否为本案工程的施工工人，因为工人比较多，被告作为工程的老板，无法记住每一个工人的名字。周柱臣的1万元收条，该笔钱是被告***支付的。原告用案外人的所谓证人证言，无法证明原、被告之间的合伙行为。被告***认为与其无关，亦不知情。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为具体施工情况不了解，这些收条真实性请求法庭确认，我公司仅对工程质量和工程合同确认真实性。本院对此证据不予采信。

2、单项工程成本计划表两份复印件【已核对】（证明洲际之星和农民新村四期、二期工程已完工，奕翔公司主管该工程的负责人刘新将该表交给原告，能够证明原告与被告***是共同承包的工程及两个工程的工程款数额）。

被告***对证据真实性合法性均有异议，认为不能作为证据使用。原告是从我这复印的，不是来源于奕翔公司。该计划表没有出具单位的公章，我们认为来源不合法，同时该计划表也没有各方当事人的签字确认。这份计划表是工程的成本计划表，是工程的预算，不是工程的决算，因此不能认定工程款的依据。数额也是不准确的，应当以奕翔公司确认的决算数额为准，因此我们认为这组证明不了双方的合作关系，证明不了工程数额，请求法庭不予采信。

被告***表示不知情，与其无关。

被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：我单位确认有叫刘新的人员。计划表真实性不确认，因为没有刘新的签字。数额确实是预算，与决算书不一致，应与决算书为准。本院认为，此证据仅为预算表，不能据此确认决算数额；但被告***承认此证据是从***处复印的，从***此节自述以与本案其他证据一起，可以确认其与原告系合伙关系。

3、增值税专用发票复印件四张【已与影印件核对】（证明原、被告共同承包的工程事实及在结算时，给奕翔公司开的发票是被告***交给原告，然后原告交给了奕翔公司）。

被告***对证明目的有异议。认为证据是影印件，发票是否真实及上面记载的内容，被告***不清楚，无法确认具体内容的真实性。其没有把发票交给原告，该组证据证明不了合伙的事实。被告***表示不知情，与***无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：四张发票我公司确实收到了，其中铁岭鑫海建筑有限公司一张是232860元，辽宁力同建筑公司有限公司一张是56140元，铁岭辉腾运输有限公司是两张，一张是54054元，另一张是27039元，与工程的决算书是一致的，一共是370093元，我们按照各个公司发票已经全额付款了。本院对此组证据予以采信。

4、2018年4月10日、6月3日、6月5日与***通话录音记录，6月19日与王某、***通话记录（证明原告与被告***共同承包铁岭奕翔洲际之星和农民新村四期、二期工程的事实）。

被告***认为，根据内容，文字只记载对其有利的文字，记录不全。四段录音内容虽然多次提到本案工程及账目，但是没有明确双方的法律关系，账目是多少钱，怎么分割，录音统统不能证明，因此录音证明不了原告的诉求。录音第二段没有明确双方是合伙关系，录音内容中多次体现**找***对账，但是双方一直没有对账，更没有明确平分工程款的内容。四段录音没有提到合伙的关系，与本案无关。被告***认为不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司认为：录音的真实性只有原告与被告***能确认，我公司无法确认。对于该按诉争的账款我公司已经结清。该证据与我公司无关。本院对此组证据予以采信。

5、入库单三张、施工图纸【复印件与原件核对】（证明原告与被告***是共同承包该工程）。

被告***认为：入库单没有送货人的身份，无法证明入库的材料与本案有关，即便是**签收也证明不了原告与***是合伙关系。证据合法性关联性均有异议，图纸是我施工的时候，我让**帮忙买点料，我出钱，这是一小部分的图纸，不是工程全部图纸，证明不了合伙关系。即便是**签收，**也只是经手人，不能证明是合伙关系。被告***表示不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司表示：我们不知情，与我公司无关。本院认为，此证据与本案其它证据一起，可以证明原告**与被告***系合伙关系。

6、照片三张（证明该工程剩余材料在原告处）。

被告***表示：我不清楚，证明不了原告的证明目的。照片三张可以证明工程剩料甲方放弃不要，也应该给***，不应该给原告，工程是***独自承包施工的。剩料给付原告也是以此作为好处费的。被告***表示不知情，与其无关。被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司表示：与我公司无关。本院认为，此证据与本案其它证据一起，可以证明原告**与被告***系合伙关系。

被告***举证如下：

1、证人王某证言【与2019年3月22日庭审证言一致，此次庭审未出庭作证】（证明原告与***不是合伙关系）。

原告**认为证人证明是***给付周柱臣1万元不属实，应该以实际收条为依据，是原告给付的。王某证据已经证明了洲际之星和农民新村的工程是原告争取来的，是与***共同承包的该工程。王某陈述中已经证实活是**联系的，王某说***单独出资不属实。**联系活之后，通过王某找到***，说明活由**和***共同干，利润平均分配。***同意之后才共同干这个活，由**出面与奕翔公司联系，奕翔公司拨款50万元，扣除管理费剩余46万多元。原、被告均未出资。王某是***姐夫，***没给王某钱之前，王某一直要找人揍***，后来他给了王某15万元之后，王某才出庭作证。给周柱臣开资周柱臣给我打的收条，跟***一点关系都没有。工程是2016年9月13日开的，***找一个单位，奕翔公司给拨付了50万元预付款，扣除管理费，就不到50万元了。被告王喜军认为证人说是**要的活，实际该活不是原告要的活，是***要的，是原告配合***要的活，原告是帮助协助的作用。帮助协助要活，不能认定是双方合伙及分配比例的事实依据。王某出庭作证证言明确双方不是合伙关系，双方是原告帮忙联系活，***答应给原告点好处费，王某非常明确，好处费给多少他不清楚。涉案工程是***自己干的，与原告无关，原告没有任何实际出资。王某明确三人曾经一起对账，但是没有最终结果，更没有说过平分工程款的话。这是王某真实的陈述，王某与原、被告都没有亲属关系，证言具有真实性。另二被告均认为与其无关。

本院认为，此证据不能证明原告**与被告***不是合伙关系，但可以证明王某并非是涉案工程的合伙人。

2、合同书四份、施工图纸一份（证明被告***挂靠四家公司自己独自承建的涉案工程）。

原告认为：四份合同书，能证明三个单位与奕翔公司签订的，与***没有任何关系。这四份合同不能证明***挂靠这四家公司，独自出资承建工程的目的。施工图纸也证明不了工程是***独自出资完成工程的。不知道***是从哪来的原件，实际原件在我手里。另二被告均无异议。本院认为，此证据不能证明原告**与被告***之间的关系，不予采信。

3、报价单、录音资料三份（证明***对涉案工程的出资情况，是***独自出资；涉案工程是***独自承包的，工人是***找的，不是**发放工资）。

原告认为录音资料属于证人证言，应该出庭作证。三位证人要出庭作证，接受审判长询问，所以录音资料不能作为证据使用。原告举证的王某的录音资料，王某也应该出庭作证。另二被告没有异议。本院对原告的意见予以采纳，对被告***的此组证据不予采信。

被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司举证如下：

1、工程合同、工程决算书、工商银行业务回单，共四组（证明奕翔公司已经按照合同义务履行了付款义务，已全额付款）。

原告**对四份合同有异议，认为合同不是真实的，没有原、被告签字，该工程是原告与***共同承包的，与四个公司无关。被告***对证据无异议，并认为合同上的四个公司是***挂靠公司，该工程是***施工自己干的。被告***认为与其无关。本院认为，此证据可以确认该被告拨付工程款数额，对此部分内容的真实性予以确认。

经审理查明，原告**通过案外人王某与被告***相识。2016年9月，被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司将其承建的洲际之星和农民新村四期、二期电力配套工程分别发包给铁岭鑫海建筑工程有限责任公司、辽宁利同建筑劳务有限公司及铁岭市辉腾运输有限公司。上述工程于2017年8月完工，合同决算总标的为370093元；该款由被告***领取。但上述工程实际是被告***找到并挂靠在上述三个单位而且由原告**与被告***合伙承建的；但两人间并未签订书面合伙协议。之所以认定原告**与被告***系合伙关系，有以下几个证据证明：1、被告***的陈述；2、原告所提供的证据2、4、5、6。本院将在下一部分即本院认为中予以详细论述。关于合伙期间取得的财产的分配，原告**与被告***口头约定平均分配，此节亦有以下证据证明：1、原告的录音资料即原告提供的证据4；2、证人王某在前次庭审中的证言。本院亦将在下一部分即本院认为中予以详细论述。

此外，原告**承认欠被告***36000元。

本院认为，本案诉争的焦点在于原告**与被告***是否为合伙关系，以及如果是合伙关系，取得的财产如何分配的问题。在本院所查明的事实部分，本院依法确认二人间为合伙关系，并提出有以下几个方面的证据：1、被告***的陈述；2、原告所提供的证据2、4、5、6。现对上述证据予以进一步分析说明：1、被告***的陈述。在被告***的陈述中，其称“……原告诉求认为涉案工程款是43万元，这个数也不属实，应当以奕翔工程支付凭证中确定的数额为准。……双方没有约定平均分配工程款。工程款是包括成本在内的款项，原告诉求按照工程款平均分配，没有依据”。以上陈述，有两方面内容，即工程款数额及分配方法。这些陈述，均应是针对原告主张双方是合伙关系的答辩意见；如双方并非合伙关系，根本无需如此陈述。2、原告所提供的证据2、4、5、6：①原告所提供的证据2即单项工程成本计划表两份复印件，此证据不论是原告所述由被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的工作人员刘新提供给原告，还是被告***所述的从其手中复印的，但均可证明原告**存有涉案工程的成本计划表这一文件，如原告与涉案工程无关，原告没理由留存此文件，若被告所述为真，其亦无理由让原告复印此文件；②原告所提供的证据4即通话录音资料。这此录音中，在2018年4月10日的通话录音中有：“***：奕翔那账陆续都结了，我回来之后找个地方，看看把那钱结拨过来，看看怎么整”；在2018年6月3日的通话录音中有：“**：你哪天回来一趟，把咱俩的工程款结一下，看看扣完税剩多少钱？行不？***：行”；在2018年6月5日的通话录音中有：“**：你啥时候回来一趟，咱俩把账结了啊？***：行，我回来给你打电话。……**：我看你开发票那数不对呢，别地方还有发票吗？***：不知道啊，没有。”在2018年6月19日的原告**与被告***及案外人王某的谈话录音中有：“**：洲际之星和农民新村的帐对一下。***：这账呢，永远都差不了。王某：你回去呢，你自己有个本吗，你算算你应该得多少。**：刘新给个单。刘新给咱俩算那个单对不？我复印一张你复印一张总共五十多万吧。***：对啊。……**：对啊，咱俩不得对一下数吗？***：我没带账本，你自己对呗。……**：54万你开的票子，去掉税多少啊？***：记不住啊。**：那在车里，你就取上来呗。***：没找着，回去找呗。……***：你就正常对账吧，完再说，差不了。**：不是差不了，你把账拿来咱算一下到底多少。***：差不了。……***：行，那你就算吧，我不用拿本，来算吧，你随便算。”通过这些录音资料中原告**与被告***及案外人王某的对话，可以证明几点：一、原告**与被告***都有涉案工程的账目；二、原告**多次找被告***对账，被告***虽答应对账但一直不提供自己的账本。三、工程款结后，被告***曾对原告**提出如何分配的问题（“怎么整”）。③原告所提供的证据5即入库单三张、施工图纸，说明原告**掌握涉案相关工程的相关资料；④原告所提供的证据6即照片三张证明该工程剩余材料在原告处。以上证据说明原告**掌握涉案工程的相关资料、账目、剩余物资；且在工程完工后，又与被告***多次对账，虽未成功，但被告***一直表示“差不了”，并曾提出对工程款如何分配（“怎么整”）的问题，由此证明原告**参与了涉案工程的经营管理，与被告***形成了事实上的合伙关系。关于取得的财产如何分配的问题，本院认为，应在扣除17%的增值税，剩余款项平均分配，并由被告***扣除原告承认的欠款36000元外，剩余款项给付原告**。如此分割的理由是：双方虽未签订书面的合伙协议及财产分配方式，但在原告提供的证据4即录音资料中，有以下对话：“***：通过王某跟你合作，……以前你是说咱三三一三十一不，有这话没？**：不是三一三十一，辉是咱俩看情况给。***：行，那你就算吧，我不用拿本，来算吧，你随便算。”以上说明，原告**与被告***不但是合伙关系，而且亦口头对因承建涉案工程所取得的财产如何分配进行了约定。因案外人王某在证言中否定原告**与被告***的合伙关系，且王某并未主张参与分配，故三一三十一即上述三人平均分配显然不成立，应为原告**与被告***平均分配，对此，被告***在对话中曾予以肯定，王某亦未提出反对意见（见2018年6月19日以上三人对话录音）。

综上所述，原告**与被告***的合伙关系成立，所取得的财产扣除原告**承认的由被告***垫付了36000元及17%的增值税后，剩余款项应由原告**与被告***平均分配。原告此部分主张，本院应予支持。但原告对另二被告的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告**工程款117588.60元［（370093元-370093元*17%）/2-36000元］；如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。

二、驳回原告**对被告***、被告铁岭电业奕翔（集团）有限公司的诉讼请求。

案件受理费4525元（原告预交），由被告***负担2651元，由原告**负担1874元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于铁岭市中级人民法院。

上诉人须于递交上诉状次日起七日内预交上诉费，逾期按撤回上诉处理。

审　判　长　　马辉民

人民陪审员　　范秀萍

人民陪审员　　邢凤艳

二〇一九年十一月二十七日

书　记　员　　吕爱华