某某好、舟山市新城顺国挖掘队等工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

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舟山市定海区人民法院

民事判决书

（2021）浙0902民初2370号

原告：**好，男，1986年1月25日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：王银薇，浙江共业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：兰军华，浙江共业律师事务所律师。

被告：舟山市新城顺国挖掘队，经营场所浙江省舟山市定海区临城街道马鞍村6号。

经营者：陈国建，男，1956年1月18日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。

委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市定海区秉拯法律服务所法律工作者。

第三人：贺军，男，1972年9月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。

第三人：陈伟达，男，1979年12月15日出生，汉族，住浙江省象山县。

第三人：舟山市益民建筑安装工程有限公司，住所地浙江省舟山市定海区盐仓街道海富外塘70号。

法定代表人：许通定，经理。

委托诉讼代理人：金信利，男，公司员工。

原告**好与被告舟山市新城顺国挖掘队（以下简称顺国挖掘队）、第三人贺军、陈伟达、舟山市益民建筑安装工程有限公司（以下简称益民公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2021年6月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告**好的委托诉讼代理人王银薇、被告顺国挖掘队的经营者陈国建及委托诉讼代理人顾兆川、第三人陈伟达、第三人益民公司的委托诉讼代理人金信利到庭参加诉讼，第三人贺军经本院依法送达开庭传票后无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告**好向本院提出诉讼请求：1．判令被告向原告赔偿因工伤产生的护理费24000元（200元／天×120天）、营养费4800元（40元／天×120天）、住院伙食费12200元（100元／天×122天）、残用器具费1400元、后期医疗费10000元、鉴定费2600元、交通费1000元、停工留薪期工资75000元（7500元／月×10个月）、一次性伤残补助金97500元（7500元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金60070元（6007元／月×10个月）、一次性伤残就业补助金60070元（6007元／月×10个月），共计348640元。事实与理由：原告经第三人贺军介绍到被告负责施工的鱼山岛工地进行管桩作业。该项目系第三人益民公司转包或分包给被告。2019年8月19日上午，原告在进行管桩作业时，不慎双下肢遭挤压受伤。当日，原告即被送往岱山县第一人民医院住院治疗。因治疗效果不佳，原告于2019年8月29日转院至浙江省宁波市第六医院进行外科手术，术后于2019年10月28日由该院手术外科转至康复科进行康复治疗，并于2019年12月19日出院。住院期间，原告花费1400元购置了轮椅、拐杖，陪护由家人负责，其他各项医疗费由被告工作人员支付。2020年5月15日，原告委托宁波天童司法鉴定中心对其致残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定。该中心依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）评定原告致残等级为七级。该中心评定原告的误工期限为“自受伤之日起至伤残鉴定前一日”，护理期限为120日，营养期限为120日，后期拆内固定费用10000元左右（以实际支出为准）。原告为本次鉴定支出鉴定费2600元。鉴于原告系因工受伤，被告应按照原告受伤前的工资标准7500元／月向原告支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等。另，原告为治疗所需，从鱼山岛到岱山县第一人民医院，后转院至浙江省宁波市第六医院，该过程支出了交通费。原告家人为照顾原告往返鱼山岛、医院等地也支出了交通费。两部分交通费共计1000元。原告认为，被告应对原告本次工伤承担赔偿责任。为此原告诉至法院。

被告顺国挖掘队辩称，1．原、被告不存在劳动关系。根据原告提交的借条，第三人贺军欠原告2019年2月22日至2019年8月20日期间的工资44580元。可见，原告自2019年2月22日起就受雇于贺军，其工作内容受贺军指示，工资由贺军发放，与贺军形成雇佣关系。即使生效判决推定的“顺国挖掘队系益民公司下一级的转包或分包单位”成立，在原告无证据证实贺军的行为系代表被告的情况下，不能仅凭原告是在被告分包的建筑工地上受伤即认定原告与被告存在劳动关系。且，原、被告劳动关系存在争议的情况下，原告应先就此申请仲裁。2．被告只是代第三人贺军向益民公司开具发票，并未实际转包或分包案涉工程。首先，原告在前案中自认“案涉工程系益民公司直接转包或分包给贺军”“顺国挖掘队只是起了一个代开发票的作用”。原告在向第三人益民公司出具的收条中又确认案涉工程的承包人是贺军，且益民公司在收到原告的收条时对原告所确认的“承包人是贺军”这一事实未持异议，予以认可。而贺军更是自始至终承认其是案涉工程的承包人，只是“因为益民公司不能直接把钱打给个人，所以才找顺国挖掘队开个票，实际与顺国挖掘队没有关系”。其次，益民公司在前案中向舟山市中级人民法院提供的《补充证据》显示：（1）被告仅仅向益民公司提供过营业执照、银行开户信息、并未有提供公章、授权委托手续；（2）“工程进度表”系益民公司单方制作，没有被告盖章或签名；（3）被告仅提供有“代开”字样的免税发票；（4）根据益民公司前案提供的进度款申请表，13#、14#曝气池均是第三人贺军独立施工，与被告无关。以上均表明益民公司与贺军存在分包关系。3．原告主张的工伤七级缺乏事实依据，要求工伤赔偿的请求超过仲裁时效。首先，原告并未按照法定程序进行劳动能力鉴定。其次，原告受伤是2019年8月19日，但其于2021年4月2日才就工伤赔偿申请仲裁，此时已超过一年的仲裁时效。综上，原告的请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。

第三人陈伟达陈述，被告未自益民公司处转包或分包打桩业务，也未雇佣原告，只是应贺军、陈伟达的要求以被告的名义为两人向益民公司开具工程款发票，用于协助两人领取工程款。实际自益民公司处转包或分包打桩业务的是陈伟达、贺军，且两人系分别转包或分包、各自独立施工、分别与益民公司结算。具体过程为，陈伟达为益民公司进行打桩在先。作业过程中，益民公司认为设备不足，即询问陈伟达是否可以介绍其他人提供打桩作业，陈伟达遂介绍了贺军。

第三人益民公司陈述，益民公司于2019年5月与中国能源建设集团浙江火电建设有限公司签订施工分包合同，分包了鱼山岛二期建筑桩基工程，然后将部分打桩业务以劳务分包的形式分包给被告。贺军、陈伟达系被告劳务班组负责人，两人共同雇用了原告，具体是由贺军出面招聘、贺军支付报酬。另，原告住院期间的医疗费20余万元也是由贺军支付。整个过程中，原告与益民公司不存在管理与被管理的关系，原告的报酬非益民公司支付，原告的岗位也非益民公司安排，故益民公司与本案无关。

第三人贺军未陈述意见。

本院经审理认定事实如下：案外人中国能源建设集团浙江火电建设有限公司于2019年5月将“舟山石化二期建筑桩基工程”分包给益民公司。2019年6月13日，益民公司为其分包的上述工程工地上的施工人员购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，被保险人共350人，保险期间为2019年6月14日至2021年3月14日。原告由贺军招至上述工程工地上从事打桩工作。2019年8月19日，原告在打桩作业过程中受伤。伤后，原告先后在岱山县第一人民医院、浙江省宁波市第六医院治疗。期间，贺军为原告垫付了部分费用。

2019年12月16日，益民公司为原告出具了《证明》，其中载明，原告在益民公司施工的“舟山石化二期建筑桩基工程”进行管桩作业过程中受伤。经治疗后现已基本康复。益民公司已就该工程购买了建筑工程施工人员团体意外伤害保险，且在原告受伤后及时通知了保险公司。待原告康复，并到保险公司指定的机构进行意外伤害鉴定后，后续将根据鉴定结果、上述保险的条款及国家有关规定进行赔偿。

2020年5月15日，原告委托宁波天童司法鉴定中心对其致残等级及误工期、护理期、营养期、后续治疗费等进行鉴定。2020年5月30日，宁波天童司法鉴定中心出具鉴定意见书，该中心评定原告致残等级为七级，误工期限为“自受伤之日起至伤残鉴定前一日”，护理期限为120日，营养期限为120日，后续治疗费用10000元左右（以实际支出为准）。其中，致残等级系依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2014）进行评定。原告为本次鉴定支出鉴定费2600元。

2020年7月1日，原告向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求该委裁决益民公司就其所受伤害承担工伤赔偿责任。舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会当日出具《不予受理通知书》，以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，对原告的仲裁申请不予受理。

原告对上述仲裁裁决不服，向本院起诉。该案审理过程中贺军同样作为第三人到庭参加诉讼，其陈述：1．原告系贺军而非陈伟达招用。贺军、陈伟达同时期提供设备、人员为益民公司提供打桩业务，但两人是分别作业，非合伙关系。2．顺国挖掘队未自益民公司处分包打桩业务，也未雇佣原告，只是应贺军、陈伟达的要求以顺国挖掘队的名义为两人向益民公司开具工程款发票，用于协助领取两人的工程款。因为贺军向益民公司催讨工程款时，益民公司要求先开具发票、后支付工程款。贺军考虑到与陈伟达相识，陈伟达同期也为被告进行打桩作业，且陈伟达与顺国挖掘队的经营者陈国建系父子关系，故贺军提出其与陈伟达的工程款发票由顺国挖掘队代为开具。3．贺军招用原告实际是为益民公司进行打桩作业，故益民公司应对原告的工伤承担赔偿责任。因益民公司拒绝赔偿，贺军不得已为原告垫付住院期间的医疗费约220000元。本院认定，被告系益民公司的下一级转包或分包单位，原告与益民公司不存在劳动关系。2020年12月8日，本院判决驳回原告的诉讼请求。原告对该判决不服，上诉至舟山市中级人民法院。舟山市中级人民法院于2021年3月29日判决“驳回上诉，维持原判”。

2021年4月12日，原告又以被告为被申请人，向舟山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求该委裁决被告赔偿原告工伤保险待遇348640元。舟山市劳动人事争议仲裁委员会于2021年5月19日裁决驳回原告的仲裁请求。

以上事实有原告提交的出院记录、陪护证明、发票、欠条、付款凭证、（2020）浙0902民初2749号民事判决书、（2021）浙09民终30号判决书、浙舟劳人仲案（2021）99号仲裁裁决书、被告提交的上诉状、答辩状、询问笔录、补充证据、工程进度审批表、欠条、领款凭证、收条及原、被告与第三人陈伟达、益民公司的庭审陈述等证实，本院予以确认。

关于原告工伤保险待遇，本院结合其诉讼请求，认定如下：

1．护理费。护理期限，根据原告提供的出院记录、诊断意见书等确定为120天。护理费标准根据原告受伤情况、本地护工报酬的水平等，酌定为150元／天。因此，护理费为18000元。

2．营养费。该项费用缺乏法律依据，本院不予认定。

3．住院伙食费。根据原告提供的住院记录，原告共住院122天。住院伙食费标准本院确定为20元／天。因此，住院伙食费为2440元。

4．辅助器具费。根据原告提供的出院记录，本次工伤事故造成原告左上胫腓关节脱位、左腓骨下段骨折、右胫中段骨折等等伤势，故原告购买轮椅、拐杖等辅助器具属合理且必需。该项费用金额本院根据原告提交的发票确定为1400元。

5．后续治疗费用。原告提交的鉴定意见书就后续治疗费并未给出明确意见，其意见为一万元左右或以实际医疗支出为准，故该项本院不予认定。

6．鉴定费。根据原告提供的鉴定费票据，该项确定为2600元。

7．交通费。原告虽未提供交通费票据，但其为就医产生交通费应属实，故交通费本院酌定为600元。

8．停工留薪期工资。根据原告的出院记录、疾病诊断意见书，结合原告的工伤伤残等级，停工留薪期本院确定为9个月。原告受伤前的工资标准，本院根据原告提交的欠条，确认为7500元／月。因此，停工留薪期工资为67500元。

9．一次性伤残补助金。原告的工伤伤残等级，本院采信鉴定意见，确定为七级。原告受伤前的工资同上确定为7500元／月。因此，一次性伤残补助金为97500元。

10．一次性工伤医疗补助金。原告主张该项待遇的标准按6007元／月计算，符合法律规定。因此，一次性医疗补助金为60070元。

11．一次性伤残就业补助金。原告主张该项待遇的标准按6007元／月计算，符合法律规定。因此，一次性就业补助金为60070元。

综上，原告的工伤保险待遇共计310180元。

本院认为，本案中，被告对原告所受伤害承担工伤赔偿责任的前提或者是基于双方存在劳动关系，或者是双方虽不存在劳动关系，但有相应的法律法规依据。首先，现有证据不足以证实原、被告存在劳动关系，故被告无需基于劳动关系对原告所受伤害承担工伤保险赔偿责任。其次，人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发［2013］34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据原告系贺军招用、劳动报酬欠条由贺军出具等事实，应认定原告与贺军系雇佣关系。现有证据表明，贺军以被告的名义向益民公司申请支付工程进度、开具工程款发票，且益民公司系将工程款直接支付至益民公司账户等，应认定贺军与被告存在分包关系。因此，根据上述规定，原告可以直接要求被告承担工伤赔偿责任，无需先行就劳动关系、工伤进行确认或认定。综上，本院对原告要求被告支付保险待遇的诉讼请求予以支持，但金额为310180元（具体项目如上）。第三人无需承担工伤赔偿责任。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第一项、参照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十二条、第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一项、第二项规定，判决如下：

一、被告舟山市新城顺国挖掘队于本判决生效之日起十日内向原告**好支付护理费18000元、住院伙食费2440元、辅助器具费用1400元、鉴定费2600元、交通费600元、停工留薪期工资67500元、一次性伤残补助金97500元、一次性医疗补助金为60070元、一次性就业补助金为60070元，共计310180元；

二、驳回原告**好的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取5元，本院予以免收。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。

审判员周志明

二〇二一年九月二十三日

书记员胡琴琴